ALMAKTAN KAÇINMASININ DOĞURDUĞU ÇELİŞKİ VE SORUNLAR ÜZERİNE TESPİTLER
“Savaşmasını bilenler öfkelenmez, kazanmasını bilenler korkmazlar, akıllılar savaşmadan kazanır”
1. Roma Hukukundan bugüne kadar, hatta daha eski dönemlerden beri hukukta yapılan temel bir ayrım vardır, özel hukuk-kamu hukuku ayrımı. Özel hukukta asıl olan eşitlik, irade serbestisi; kamu hukukunda ise, kamunun üstün gücünün kullanılması ve irade serbestisinin sınırlanmasıdır. Şüphesiz özel hukukta da eşitlik ve irade serbestisi, isteyenin istediğini yapacağı anlamına gelmez. Bazen her zaman bazen de özel durum ve zamanlarda, bu eşitlik ve serbestiye sınırlamalar getirebilir. Özellikle, kamu düzeni, zayıfların korunması, genel sağlık ve ahlâk gibi durumlarda özel hukukun bu temel ilkelerinde sınırlama ve gerekli düzenlemeler yapılabilir. Nitekim son dönemde Covid-19 salgını sebebiyle özel hukuk alanını da doğrudan ilgilendiren bazı sınırlama ve düzenlemeleri bu kapsamda görmek ve anlamak gerekir. Yapılan düzenlemelerin temelinde kamu sağlığı, kamu düzeni, zayıfların korunması gibi sebepler birlikte veya ayrı ayrı görülmektedir.
2. Bu tür düzenlemelerin, ismi olmayan sadece numarası olan “torba kanun” olarak nitelendirilen, bazı kanunlarda değişiklik yapan kanunlar şeklinde anonim isimlerle çıkartılması hukuk devleti bakımından eleştiriye açık bir durumdur. Böyle düzenlemeler kanun tekniği, kanun sistematiği, hükümlerin yorumlanması ve uygulanması bakımından sorunlar doğurmakta, amacını belirsizleştirip anlaşılmasını güçleştirmektedir. Özellikle içinde bulunulan salgınla mücadele sürecinde, kanunların amacı, yorumlanması ve anlaşılmasında güçlüğe değil, kolaylık, anlaşılabilirlik ve basitliğe ihtiyaç vardır. Bu tür durumlarda düzenlemeler belirsizliğe ve yeni sorunlara yol açmaya sebep olmamalı, açık, net ve basit çözümler üretebilmelidir.
3. Bu kapsamda özel hukuk alanında yapılmış veya yapılması düşünülen düzenlemelerden örnek olarak bazılarına bakıldığında:
• Önce Cumhurbaşkanı kararıyla İİK m. 330 (salgın sebebiyle takiplerin durması hükmü) uygulamaya konulmuş, ardından bu kararın adeta yok sayılması şeklinde 7226 sayılı Torba Kanuna geçici 1. madde eklenerek biraz daha özel hükümler getiren benzer yönde düzenleme yapılmıştır.
• Yine 7226 sayılı Kanuna eklenen geçici 2. madde ile belirli bir süre işyeri kira bedelinin ödenmemesinin fesih ve tahliye sebebi olmayacağı düzenlenmiştir.
• Bu arada gündemde olan düzenlemelerle, ticaret hukuku ve iş hukuku alanlarında da düzenlemeler yapılması düşünülmektedir. Buna göre, yine bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki kanun taslağında, geçici istihdam güvencesi şeklinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshine belirli şekilde engel getirildiği, keza şirketlerin kâr payı dağıtımına sınırlamalar getirilmesi düşünüldüğü görülmektedir.
• Bu arada Devletin de bazı alacaklarını ve haklarını tamamen almaktan vazgeçmemekle birlikte belirli bir süre erteleyen bazı düzenlemeler de yapılmaktadır.
4. İncelediğimiz konuyla sınırlı olmak üzere, özel hukuk alanındaki bu tür düzenlemelerin bu alanın temel yaklaşımı olan irade serbestisi, eşitlik vs. ilkelere bir müdahale olduğu açıktır. Keza yine içinde bulunulan durum sebebiyle bu müdahalenin meşru ve hukukî temeli de mevcuttur. Bununla birlikte bu müdahalenin nasıl, hangi ölçüde ve nereye kadar yapılması gerektiği düşünülmeli; ayrıca mevcut, müstakbel ve muhtemel hem hukukî hem de ekonomik ve sosyal sonuçları değerlendirilerek bunların olumsuzluklarını giderecek tedbir ve düzenlemelere de yer verilmelidir. Ancak, her şeyden önce bu konularda Devletinin öncü ve örnek olması gerekir. Ama durum böyle midir?
5. Bu düzenlemelerin mevcut ve muhtemel sorunlarına çok genel olarak göz atacak olursak:
• Özel hukuk alanındaki takipler durdurulurken, yani kanun koyucu alacaklarınızın takibini bir süre yap-mayın derken, diğer yandan Devletin alacaklarını tahsil etmesine yönelik böyle bir düzenleme bulunmadığından, Devlet alacaklarını takip yaparak tahsil edebilecektir ve nitekim etmektedir. Bunun hukukî tarafı bir yana, toplumda uyandıracağı sosyal duygudaşlığa ve dayanışmaya aykırı olduğu da ger-çektir. Kaldı ki bu çok ciddî hukukî eşitsizlik ve sorun doğuracak niteliktedir. Örneğin, bir kişinin Devlet-ten alacağı ve aynı miktarda da Devlete borcu bulunsa, bu dönemde kendisi takip yapamayacağı için (zaten kamu mallarının haczi engeli gibi genel bir engel de mevcuttur) alacağını alamazken, Devlet ta-kip yaparak (hatta e-haciz uygulamalarıyla da kestirmeden) kendi alacağını tahsil edebilecektir. Yine bir kimse kendi borçlusuna karşı takip yapamazken, Devlet kendi alacağı için takip yapabileceğinden, sıradan bir alacaklıya göre zaten bazı öncelikleri olan Devlet bu sefer zamansal olarak da hacizde, paranın elde edilmesinde adeta haksız rekabet yaparak öne geçebilecektir. Bunun hukuk devleti ilkesine, eşitliğe, bu süreçte yapılan düzenlemelerin tüm amaçlarına aykırı olduğu açıktır. İleride muhtemel ekonomik, sosyal ve hukukî sorunlara, bireysel başvuru yollarına sebep olabilecektir. Bu da yargıya yeni iş yükü, gereksiz uyuşmazlık çıkması demektir.
• İşyerlerinde kira bedelinin ödenmemesi sebebiyle fesih ve tahliyeler durdurulup kira ilişkilerine (haklı olarak) müdahale edilerek işyerlerinin kapanmasının önüne geçilmek istenmekte, ancak belki de tek geçim kaynağı bu işyerinden aldığı kira olanlara karşı bir güvence sağlanmamaktadır. Oysa böyle bir müdahalede, fedakârlık denkleştirilmeli, menfaat dengesi gözetilmeli, hiç değilse Devlet bu dönemdeki kira alacaklarının bir kısmına garanti verebilmelidir. Aksi durum, bir tarafı korurken diğer tarafı zarara uğratmaya, kötüye kullanımlara, başka sorunlara yol açabilecektir.
• Şirketler birer hayır kurumu değildir; temel amacı kâr elde etmek ve dağıtmaktır. Şüphesiz bunu iste-dikleri ve keyfî şekilde yapamazlar, belirli kurallar içinde yapmalıdırlar. Ancak, şirket iradesinin ve ortaklarının yerine geçerek, onların adına onları korumak, aslında yapılacak düzenlemede amaçlananın tersine bir durum da doğurabilecek, dolanlı işlemlere yol açabilecektir. Bunun aynı zamanda şirket değeri, gerçek duruma göre hareket etmeme şeklinde yan etkileri de olabilecektir.
• İşçilerin hem genel anlamda hem de özel olarak böyle bir dönemde korunması gerekli ve zorunludur. Adeta borçlar hukuku içinden çıkan iş hukukunun biraz da varlık sebebi budur. Ancak, işçilere geçici bir istihdam güvencesi sağlarken, Devletin (bazı güvenceler dışında) çok ciddî bir sorumluluk almaması, deyim yerindeyse işçi ile işvereni başbaşa bırakmasının doğuracağı sorunlar vardır. Keza, bu durum da aslında kayıt altındaki işçiler için bir güvence olup kayıt dışı çalışanlar kendi kaderleriyle başbaşa bırakılmıştır.
6. Peki ne yapılmalıdır?
• Öncelikle bu düzenlemeler alelacele birkaç kişinin aklıyla değil, gerçekten o konuda o güne kadar üretilmiş bilgiyi kullanarak doğru, sağlıklı ve amaca hizmet edecek şekilde yapılmalıdır. Yapılan düzenlemelerin bir kısmı adeta panik düzenlemesidir. Nitekim örneğin, takipler bakımından önce Cumhurbaşkanı kararıyla İİK m. 330’u uygulamaya koyup ardından onu geçersiz kılan bir geçici madde ihdas etmek bunun göstergesidir. Oysa, birkaç açık özel hüküm ve istisna ile çerçevesi çizilmiş Cumhurbaşkanı Kararıyla takiplerin çok doğru bir şekilde düzenlemesi yapılabilirdi. Yüz yıl önce düşünülmüş, bu tür durumlar için kanuna konulmuş hüküm varken, alelacele geçici madde çıkartıp sonra da onun gereklerine uymayan, düzenlemeye ters alt düzenlemeler yapmak anlamlı değildir. Kanun koyucunun iradesi, yürütmenin iradesine terkedilmemelidir. Keza, borçlar hukukunda mücbir sebep ve benzeri kavramlar yüzyılların, hatta bin yılların birikimiyle oluşan kavramlardır, son dönemde de bu alanda çalışan uzmanların konuyla ilgili önemli değerlendirmeleri vardır. Bunlar dikkate alınarak, akıl danışılarak bu düzenlemeler borçlar hukukunun temel kurumları işletilerek yapılabilir/di. Aynı şey ticaret hukukunda, aynı şey iş hukukunda geçerlidir. Nitekim bu süreç başladığında da, birçok iş hukuku uzmanı, öğretim üyesi, uygulamacı konuyla ilgili çok sağlıklı yaklaşım sergileyerek önerilerde bulunmuştur. Konunun uzmanının yapacağı düzenleme hem zaman bakımından daha kısa sürede hem de doğruluk payı daha yüksek olup daha az sorun doğuracaktır.
•Ayrıca salgınla ilgili alınan tedbirlere ilişkin düzenlemelerin yer aldığı “torba kanunlar içinde” kalıcı ve aslında bu salgın dönemiyle alakası olmayan düzenlemelerin yapılması da dikkate çekici ve doğru ol-mayan bir yoldur. Çünkü, şu anda acil olan hususlar dışında düzenleme yapılması, hem bu düzenlemeleri takip etmesi gerekenler için bu izole dönemde yeni iş anlamına gelecek hem de neden yapılıyor sorusunu sorduracaktır. Şu an yapılması gereken en önemli şey, zaruret dışında düzenleme yapmamaktır.
• Bunun dışında, kanun koyucu (geniş anlamda Devlet) kendi yaptığı düzenlemelere Devletin öncelikle tâbi olmasını sağlamalıdır. Siz takip yapmayın, ama ben yapayım gibi bir yaklaşım doğru değildir. Gerçi bu durum genel bir yaklaşımın yansımasıdır. Örneğin, o kadar umut bağlanarak bireylerin dava açma-sının önüne geçmek için getirilen ve gittikçe genişletilen zorunlu arabuluculuk uygulamaları özel hukuk alanında kalmakta, başlı başına bir yargı alanı olan idarî uyuşmazlıklarda ya da özel hukuk alanında Devletin taraf olduğu uyuşmazlıklarda nedense böyle bir yol düşünülmemektedir (659 sayılı KHK’ya rağmen). Keza, salgın gibi toplumun varlığı ve geleceğini ilgilendiren bir dönemde, bireyler arası ilişkiler onlara rağmen düzenlenirken, alacakları, hakları onlara rağmen bertaraf edilirken; Devlet bu konu-da bir güvence vermeli, meselâ bu tür durumlarda ortaya çıkacak zararları karşılayacağına ilişkin düzenleme yapmalı, ancak ondan da önce kendisi bu düzenlemelerle aynı yönde hareket etmelidir.
• Yapılan düzenlemelerin birçoğu geçici düzenlemelerdir. Ancak etkileri uzun vadeli ve kalıcı olacaktır. Bu sebeple ya bu düzenlemeler yapılırken veya daha sonra normalleşildiğinde, bunların kalıcı ve uzun vadeli etkilerini dikkate alan telafi düzenlemeleri de yapılmalıdır. Bu sorunlar sebebiyle hem sosyal ve ekonomik hem de yeni hukukî sorunların ortaya çıkmasının önüne geçilmelidir.
• Kanaatimizce bu tür olağanüstü durumlarda kanun koyucu veya yürütme tarafından belirli şartlarda verilecek kararla uygulamaya sokulacak genel ve çerçeve düzenlemeler olmalıdır. Bu konuyla ilgili olarak, daha önce hukukta süreler ile adlî hizmetler bakımından bir öneride bulunmuştuk. Ancak bunları da kapsayacak şekilde, bu tür fevkalade hallerde (genel salgın, büyük ekonomik kriz, büyük doğal afet gibi), genel veya duruma göre bölgesel olarak alınacak tüm hukukî tedbirler ve düzenlemeleri içeren bir çerçeve-genel kanunî düzenleme olmalıdır. Bunun sağlayacağı en büyük fayda, böyle durumlarda panik tepkisiyle birşeyleri düzeltirken başka şeyleri bozmanın önüne geçilmesidir. Keza hem Devlet hem de bireyler öngörülebilir düzenlemelerle hareket edecek, sürprizlerle karşılaşmayacaktır; bu aynı zamanda hukukî güvenliğin de gereğidir. Hatta belki bu çerçeve düzenleme içinde zaten uygulanan bazı hükümlerin özel hallerine yer vermek dahi yeterli olabilecektir. Bu konu mümkünse şimdi, değilse bu süreçten sonra düşünülmelidir. Her zaman muhtemel ve mukadder sorulara ve sorunlara hazırlıklı olmak avantaj sağlar. Zira, 2500 yıl önce demiş: “savaşmasını bilenler öfkelenmez, kazanmasını bilenler korkmazlar; akıllılar savaşmadan kazanır” Sun-Tzu.
