Genelge-karar şeklindeki idari hükümlerle yürürlüğe sokulan başörtüsü yasağı, Anayasa'nın 'kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Öğrenciler hukuken var olmayan bir yasakla mağdur edilmektedir

Türkiye'de 25 yıldır üniversite öğrencilerine yönelik olarak, kanuni dayanağı olmayan bir başörtüsü yasağı uygulanmaktadır. AYM, yüksek öğretim öğrencilerinin dini inançları gereği başörtüsü takarak okumalarını serbest hale getiren 2547 Sayılı Kanun'un Ek 16. maddesini iptal etmiştir. Daha sonra yüksek öğretimde kılık kıyafet serbestîsini düzenleyen 2547 Sayılı Kanun'un Ek 17. maddesi yürürlüğe sokulmuştur. Hâlihazırda yüksek öğretimde kılık ve kıyafeti düzenleyen tek hüküm, Ek 17. maddedir. Buna göre "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir". AYM, Ek 17. madde hakkında açılan iptal davası üzerine, "yorumlu ret" kararı vererek Ek 17. maddenin "başörtüsü serbestîsini içermediği" yönünde karar vermiştir. Danıştay da başörtüsünü yasaklayan disiplin hükümlerini kanuna aykırı bulmamıştır.

İstanbul Üniversitesi Yönetimi tarafından kabul edilen 01.06.1994 tarihli başörtüsünü yasaklayan kararında, bu yasaklamanın kaynağını da AYM kararı teşkil etmektedir. Bu kararda "...AYM, dini giysilerin üniversitelerde giyilmesini yasaklayan bir karar vermiştir" ifadesi yer almaktadır. Yine İstanbul Üniversitesi Rektör Yardımcısı'nın 23.02.1998 tarihinde yayımlamış olduğu, öğrencilerin üniversite kampusuna alınmalarını düzenleyen genelgede de kanuna değil ilgili kararlara vurgu yapıldı.

Başörtüsü Kanunen Yasak Değil

Peki, Ek 17. maddede yer alan bu düzenlemeye rağmen yüksek öğretim kurumlarında başörtüsü ile okumanın yasak olduğunu söyleyebilmek mümkün müdür? Bu hükme rağmen, başörtüsü yasağının varlığından söz edebilmek, hukuk mantığının alt üst olması anlamına geldiği gibi, yasağı öngören ve ona dayanak teşkil eden argümanların da Anayasa ve AYM içtihatları ile hiçbir şekilde bağdaşırlığı bulunmamaktadır. Kılık-kıyafeti düzenleyen Ek 17. madde hükmü başörtüsünü yasaklama bir yana bilakis serbest kılmaktadır. Çünkü başörtüsünü yasaklayan hiçbir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Her bir üniversitede ayrı ayrı yayımlanan yasaklama "genelge"lerinin dayanağını AYM, Danıştay ve AİHM kararları oluşturmaktadır. Başörtüsü yasağının kaynağını yargı kararları ve onlara dayanan "genelge-karar" şeklindeki idari işlemler oluşturmaktadır. Bu yöntem hem Anayasa'nın 13. ve 38. maddeleri ile hem de AYM'nin müstakar içtihatları ile açıkça çelişmektedir.

Anayasanın 13. maddesine göre "Temel hak ve hürriyetler, ...ancak 'kanunla' sınırlanabilir". Anayasanın 38. maddesine göre: "Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz (suçun yasallığı). ...Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur (cezanın yasallığı)".

Yasama YEtkisi Devredilemez

AYM, burada sözü edilen ilkelerle alakalı geçmiş yıllarda şu içtihatlarda bulunmuştur: "Yasama organınca Bakanlar Kurulu'na çerçeve ve sınırları çizilmeksizin kural koyma yetkisi verilerek geniş takdir alanı bırakılması yoluyla yasayla belirlenmesi zorunlu konulara ilişkin düzenleme-kural koyma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin Bakanlar Kurulu'na devredilmesi anlamına gelir.” Anayasa'nın 91. maddesinde, KHK ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesi de bu yasak kapsamına girmektedir. Bu durumda suç ve cezaların KHK'lerle oluşturulmasına izin verilmediği halde, çıkarılmaları KHK'lere göre çok daha kolay olan "idarî düzenleme"lerle kimi eylemlerin suç sayılması düşünülemez. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi, yasak olan eylemlerle bu eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesini, sınırlarının belli olmasını zorunlu kılmaktadır. Aksi takdirde "idari düzenlemelerle suç oluşturulmasına olanak tanınarak" yasama yetkisinin devri ortaya çıkar. Suç ve cezadaki yasallık ilkesi gereği suç ve cezaların, objektiflik ve genellik esaslarına göre kanunla kesin ve açık bir biçimde düzenlenmesi gerekir. (E. 1999/10, K. 1999/22, KT: 07.06.1999).

"Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" ilkesine aykırılık, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkelerine de aykırılık oluşturur (E. 2001/3, K. 2005/4, KT: 06.01.2005). Yasada suç sayılmayan hallerin cezalandırılmasına yol açmak suretiyle yargı erkine ceza ihdas etme imkânının verilmesi, suçun yasallığı (AY. md. 38) ile hukuk devleti (AY. md. 2) ilkelerine aykırılık teşkil eder (E. 2001/327, K. 2002/103, KT: 12.11.2002). Hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemleri işleyenlere ne tür ve miktarda ceza verileceği yasa koyucunun belirleyeceği bir alandır (E. 2003/12, K. 2004/69, KT: 16.06.2004).

Uçarsa Kartal Kaçarsa Oğlak

Bütün bu AYM içtihatları ile Anayasa'nın söz konusu hükümleri ve Ek 17. madde karşısında, genelge ve yargı kararları yolu ile başörtüsü yasağının getirilmesini savunmak, şu fıkrayı akla getirmektedir: Bir gün Dıngı ile Mıngı kartal avına çıkarlar. İkindi-akşam arasında gerçekleştirilen bu av esnasında kayalıklarda bir karartı görülür. Dıngı bu karartının bir oğlak olduğunu söyler. Mıngı ise "bir kartaldır" der. Aralarında tartışma çıkar. Daha sonra, birisi der ki: "Silah sıkalım eğer karartı oğlak ise kaçar, kartal ise uçar". Dıngı silahı patlatır. Silah sesini duyan karartı uçar. Bunu gören Mıngı: "Bak gördün mü kartal uçtu" der. Dıngı ise şu tarihi ibretlik sözü söyler: "O uçsa da, yine de oğlaktı".

Şimdi, "suç ve cezada kanunilik" ilkesi, "temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla düzenlenebilmesi" ve bu eksende geliştirilen AYM içtihatlarına rağmen, başörtüsü yasağının genelgelerle düzenlenmesini Anayasa'ya uygun bulmak ve başörtüsü yasağı koyma konusunda yargı organlarını yetkili görmek, anlatmış olduğum fıkrada Dıngı'nın insan mantığını zorlayan inadına benzemektedir.

Kanuni düzenleme ile öngörülen bir başörtüsü yasağı bulunmadığı halde, bu yasak en katı bir şekilde uygulanmakta; bu zeminde fırtınalar estirilmektedir. Bütün bunlara rağmen "başörtüsü, AYM, Danıştay ve AİHM tarafından yasaklanmıştır" şeklindeki iddiaların hiçbir anayasal dayanağı bulunmamaktadır. İnsanlar gerçekte "hukuken var olmayan bir başörtüsü yasağı" ile inim inim inletilmektedir.Yeni Şafak