Bu açıklama ve gelişmeleri hukuki perspektiften değerlendirmek gerekirse: Tayyip Erdoğan'ın tespiti doğrudur.

Hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamaların hangi hallerde meşru olacağı Anayasa ve AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi)'nde tahdidi olarak belirtilmiştir. AİHS'nin 9/2. maddesine göre bunlar; "kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması"dır. Anayasa'nın 24/5. maddesine göre de: "Kimse, devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz". Gerek başlarını örtenler, gerekse Diyanet İşleri Başkanlığı, "başörtüsü"nün bir dinî vecibe olduğunu söylemelerine rağmen, bu, bir siyasi simge olarak değerlendirilse bile bu davranışın, -daha başka ilave unsurlar olmaksızın- istismar kapsamında değerlendirilebilmesi ya da AİHM(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) nin 9/2. maddesi kapsamında yer alması mümkün değildir.

Anayasa değişikliğine dikkat

Sadece MHP'nin önerdiği Anayasa değişikliği de sorunun çözümlenmesi için yeterli bir çare olmayabilir. Çünkü başörtüsü yasağının kaynağı, kanunî düzenleme değil, Anayasa Mahkemesi (AYM) kararıdır. AYM'nin kararlarında, bu yasağın sebepleri, şu noktalarda toplanmaktadır:

Başörtüsünün serbest bırakılması, "dinî kuralların, yasal düzenlemelerin kaynağını oluşturması anlamına gelmesi" sebebiyle, laiklik ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

Serbestinin, Anayasa'nın 42. maddesinde yer alan "Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz" şeklindeki hükme aykırı olduğu,

Başörtüsünün kanuni düzenleme yoluyla serbest bırakılmasının, bu kuralın kaynağını "dinî kuralın oluşturması" sebebiyle, "hukuk devleti ilkesini" zedeleyeceği,

Böyle bir düzenlemenin, din kurallarını benimsemeyenler için "baskı aracı", ayrı dinler için de "ayrılık aracı" olacağı,

Başörtüsünü serbest bırakmanın, "Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve TC'nin lâiklik niteliğini koruma amacını güden devrim yasaları"nın yer aldığı Anayasa'nın 174. maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Başörtüsü serbestisinin, Anayasa'nın Başlangıcında yer alan; "TC'nin çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde; hiçbir düşünce ve görüşün Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâplarıyla medeniyetçiliği karşısına korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesi gereği kutsal din duygularının devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" yönündeki hükümlere aykırılık teşkil ettiği,

Yükseköğretim kurumlarında dinî vecibenin yerine getirilmesi kapsamında bağlanan başörtüsünün "lâik bilim ortamıyla" bağdaştırılamayacağı,

Derslere "çağdaş görünüme aykırı giysi ve örtülerle" girmenin, "özgürlük ve özerklik"le ilgisinin olmadığı,

Kız öğrencilerin başörtülü olarak okumalarının, "Aklın ve gözlemin yönlendirdiği bilimsel çalışmaya katılacak kimselerin, bilimsel gerekler dışında bir etkiyle karşılaşmaksızın yetiştirilmeleri gerektiği" şeklindeki Anayasal esası (AY. md. 130) zedelediği,

Yükseköğretim kurumlarında dinî inanç sebebiyle başörtüsü takmanın, Anayasa'nın "eşitlik ilkesi"ne aykırılık teşkil ettiği (E. 1990/36, K. 1991/8, KT: 09.04.1991).

Şimdi, Anayasa'nın 10. maddesinde yapılacak değişiklikten sonra, başörtüsü serbestisi için bir kanunî düzenlemenin yapılması gerekecektir. Şayet bu kanunî düzenleme AYM'nin önüne gelecek olursa (CHP'nin şimdiki tavrı devam ederse, bu ihtimal son derece yüksek görülmektedir), AYM, başörtüsüne ilişkin bakış açısını değiştirmeyerek, yukarıda sözünü ettiğim hususları göz önünde bulundurmaya devam ederek içtihat değişikliğine gitmediği müddetçe, bu kanunun iptali de mutlak görülmelidir. Burada en çarpıcı noktayı, "10. maddede yapılacak değişiklik kapsamında, başörtüsü serbestisine Anayasal dayanak teşkil edecek temel kavram olarak 'eşitlik' ilkesine yapılan vurgu" oluşturmaktadır. Oysa AYM, bizzat başörtüsü serbestisinin kendisini "eşitlik" ilkesine aykırı gördüğü için, bu vurgunun, başörtüsüne serbesti sağlama açısından hiçbir anlamı bulunmamaktadır.

Ayrıca bu değişiklikle getirilmek istenen serbesti, sadece kamu hizmetini alanlarla sınırlı kalmaktadır; kamu hizmeti verenler için bir serbesti öngörülmemektedir. Anayasa'nın 70. maddesinde "(Kamu) Hizmet(in)e alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez" hükmü yer almaktadır. "Başörtüsü"nün, sınırlamayı haklı ve meşru kılan "görevin gerektirdiği nitelikler"le hiçbir ilgi ve alakası bulunmadığı; 70. madde hükmü, başörtülülerin memur olmalarının yasaklanmasına cevaz vermediği halde, 10. maddedeki değişiklik, bu kişilere serbesti tanınmasına imkân sağlamamaktadır.

Yargıtay ve Danıştay'dan siyasete müdahale

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın ve dün yapılan Danıştay'ın açıklamlarına gelince: Bir defa bu iki açıklama da, "yargının yasama alanına müdahale etmesi"nden başka bir şey değildir. Anayasamızca benimsenen "kuvvetler ayrılığı" ilkesi gereğince, yasamanın yargıya emir ve talimat vermesi ne kadar Anayasa'ya (yargı bağımsızlığı) aykırı ise, yargı organlarının yasama organının faaliyetlerine yönelik olarak yapacağı bu türden tehditvari açıklamada bulunması da, "yasama faaliyetinin alanının, yargı organları tarafından, Anayasa'ya aykırı bir şekilde daraltılması" anlamına gelmektedir. Bunun tam karşılığı "yargıçlar hükümeti" ya da "yargıçlar iktidarı"dır. Anayasa'mızda "yetki ve görev istiklaliyeti" benimsenmiştir. Yargının yapacağı temel iş, önüne gelecek hukukî ihtilafları çözümlemektir. Bunun haricine çıkarak yasama organını etkilemeye çalışması, hatta daha da ileri giderek, yasama faaliyeti kapsamında yapacakları bir anayasa değişikliği sebebiyle partilerin kapatılacağı yönünde imada (üstü örtülü tehdit) bulunması, onun anayasal yetkilerini aşması anlamına gelmektedir. Bu açıklamalar, ülkemizde yıllardır yaşanmakta olan bir sorunla alakalı meşru siyasi çözüm yollarının tıkanması anlamına da gelmektedir. Siyasi partiler, din ve vicdan hürriyetinin alanına giren bir konuda, bu hürriyetin alanını genişletme amacına yönelik tartışma yapamayacaklarsa, bu konuda görüş beyan edip siyaset üretemeyeceklerse, yasama faaliyetinde bulunamayacaklarsa, konuya ilişkin Anayasa değişikliği yapamayacaklarsa, o zaman demokrasi nerede kalmaktadır?

Ayrıca kamplaşma ve çatışma çıkacağı yönündeki dehşet senaryoları da tamamen varsayıma ve ihtimaliyete dayalı öngörülerdir. Oysa AYM'nin de muhtelif kararlarında vurguladığı üzere, hak ve hürriyetlerin "varsayıma dayalı" olarak, ya da "olması muhtemel" olgulara istinaden sınırlandırılması, hukuk devleti ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir (E. 1976/27, K. 1976/51, KT: 18 ve 22.11.1976; E. 1989/6, K. 1989/42, KT: 07.11.1989). Diğer yandan, Yalçınkaya, başörtüsünün serbest bırakılmasının üniter devlet ve cumhuriyetin temel niteliklerine ne yönden aykırılık teşkil ettiğini de izah etmiş değildir. Yaptığı açıklamada yer alan hususlardan hiçbirisi somut verilere dayanmamaktadır. Sadece bir şekilde belli bir tehdit ya da tehlikenin varlığından söz etmek, onun gerçek anlamda var olduğu anlamına gelmez. Hele hak ve hürriyetlere ilişkin kısıtlamalarında bunun bütün gerekçelerinin, somut verilerle ortaya konulması gerekir. Aksi takdirde, hak ve hürriyetlerin alanının, yargısal sınırlama yoluyla aşırı derecede daraltılması olgusu ortaya çıkacaktır.

Kısaca ifade etmek gerekirse, yukarıdaki sebeplerden dolayı, MHP'nin öngördüğü Anayasa değişikliği, başörtüsü sorununun çözümlenmesi konusunda derde deva olmayacağı gibi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın açıklamaları da, Anayasal yetki sınırları içinde yer alan bir açıklama değildir. Yasama organının yetki alanına müdahale anlamına gelmektedir. Yapılması gereken, her ne kadar bu mesele, Anayasal bir konu değil ise de, AYM'nin içtihatları karşısında, meselenin salt "kanuni düzenleme" yoluyla çözümlenmesi konusunda karşılaşılan teknik-hukukî imkânsızlıklar ya da zorunluluklar sebebiyle, bu serbestinin "açık anayasal hüküm" yoluyla kapsayıcı bir şekilde düzenlenmesidir. Zaman