Türkiye’de, son 20–25 yıllık dönem içerisinde, bazen azalarak, bazen de yoğunlaşarak ve yaygınlaşarak tartışılan en önemli sorunlardan birisi de başörtüsü/türban yasağıdır. Başbakan Erdoğan’ın 14.11.2008 günü İspanya’da yaptığı: “başörtüsünün, bir siyasi simge olarak takılması halinde yasaklanmasının da haksız olduğu” yönündeki beyanatı üzerine, konu tekrardan alevli bir şekilde tartışılmaya başlandı. Bu kez sadece tartışmakla kalınmadı, sorunun Anayasa değişikliği yolu ile çözümlenmesi de gündeme geldi. Önce MHP tarafından, Anayasanın 10. maddesinde, hizmetinin sunulmasında ve bu hizmetlerden yararlanılmasında, kamu hizmetinden faydalananlara yönelik eşitliğe vurgu yapan bir Anayasa değişikliği önerisi gündeme getirildi. Daha sonra da AK Parti, Anayasanın 42. maddesinde “Hiç kimse kılık kıyafeti nedeniyle yükseköğrenim hakkından mahrum bırakılamaz” ibaresini içeren bir Anayasa değişikliği önerisinde bulundu. AK Parti ile MHP’nin, yaptıkları görüşmeler neticesinde, Anayasa değişikliği konusunda temelde mutabakat sağladıkları anlaşılmaktadır.

Tabii bu baş döndürücü gelişmeler karşısında, yargı Cenahından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Danıştay Başkanlar Kurulu; Yargıtay eski Başkanı Sabih Kanadoğlu; siyasi cenahta CHP; eski YÖK başkanı Prof. Dr. Erdoğan Teziç, yapmış oldukları açıklamalarda, yapılacak Anayasa değişikliğine ilişkin olarak, diğer bazı hususlar yanında, yoğunluklu olarak şu sorunlu noktalar üzerinde vurgu yapmışlardır:

1- Yapılmak istenen Anayasa değişikliği laikliğe aykırılık teşkil edeceği için, AK Parti ve MHP’nin, Anayasanın 2. maddesi olduğu sürece hiçbir şey yapamayacağı,

2- Anayasanın bir başka maddesinin değiştirilmesi yoluyla, “değiştirilmesi yasak” olan bir maddenin etkisiz kılınması durumunda, bu durum “usul saptırılması” anlamına gelmesi sebebiyle, AYM’nin “esasa ilişkin bir Anayasallık denetimi” yapabileceği ve neticesinde de bu Anayasa değişikliğini iptal edebileceği.

Ben burada, önce değişikliğin sorunu ne oranda çözebileceği, daha sonra da konuya ilişkin diğer sorunlu alanlarla, bu sorunların arka planı üzerinde durmak istiyorum.

Anayasa Değişikliği Konusu:

Bir kere MHP’nin önerdiği değişiklik, tek başına başörtüsü sorununun çözümü için yeterli değildir. Çünkü burada, kamu hizmetinden yararlananlara yönelik bir eşitlik vurgusu yapılmaktadır. Oysa bu yasağın kaynağını, bir Anayasa hüküm ya da kanuni düzenleme değil, AYM’nin 1991 yılında vermiş olduğu bir kararın gerekçe kısmı oluşturmaktadır  (E. 1990/36, K. 1991/8, KT: 09.04.1991). Yüksek Mahkeme, bu kararında, başörtüsü serbestîsinin bizzat kendisinin, hem Anayasanın değiştirilmesi yasak olan 2. maddesinde yer alan laiklik ilkesine, hem 10. maddede düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, hem de başörtüsünün bir hürriyet olmadığı yönünde içtihatta bulunmuştur. Mevcut yasaklayıcı uygulamaların kaynağını bu karar teşkil edince, sadece “eşitlik ilkesi”ne yapılacak bir vurgunun, bu sorunun çözümlenmesi konusunda derde derman olmayacağı anlaşılmaktadır.

AK Parti'nin önerisinin, en azından yüksek öğretim öğrencilerine yönelik bu sorunun çözümlenmesi konusunda yeterli olacağını düşünüyorum. Ama başörtüsü sorunu sadece yüksek öğretim öğrencileri ile sınırlı değildir; daha geniş kapsamlıdır. Bu vesileyle, AK Parti'nin çözüm önerisinin kısmi nitelikte olduğunu belirtmek isterim.

Bir konuya kısaca değinmede bulunmak istiyorum. Konuya ilişkin tartışmalar, o kadar derin ve ciddi boyutlu ayrışma, kaygı ve endişe temelli yapılmaktadır ki, bu kaygıların da karşılanması amacıyla, bu serbestinin sınırlarının belirginleştirilmesinde fayda vardır. Buna göre, başörtüsü serbestîsi, “cezai normlara ve genel ahlaka aykırı olmamak, kamu düzeni, güvenliği ve sağlığına zarar vermemek” şartlarına bağlı olarak sağlanabilir. Çünkü bu değişiklik bir düellonun kazanılması ya da final maçı değil, bir arada yaşamanın kurallarının belirlenmesi çabasıdır. Her ne kadar burada söz konusu olan endişeler, büyük oranda vehmi ve spekülatif; çoğu kereler bir merkezden pompalanmakta ise de, toplum psikolojisinin tabii kuralları çerçevesinde bazı kesimlerin bu etkileşimden ciddi manada kaygı duydukları da görülmektedir. Madem bir arada yaşamanın kuralları belirleniyorsa, medeni münasebetler, iyi niyetli tartışma ve diyaloglar çerçevesinde bu endişelerin de giderilmesi gerekmektedir.

Değişiklik Önerilerinin Anayasanın Değiştirilmesi Yasak 2. Maddesine Aykırılık Teşkil Edeceği, Bu Sebeple de AYM Tarafından İptal Olunacağı İddiası:

Bu yorum, AYM’nin 22 Temmuz seçimleri öncesinde vermiş olduğu “367 toplantı yeter sayısı”na ilişkin kararındaki zorlamadan çok daha ileri bir zorlama olacaktır. Şöyle ki:

1961 Anayasasının 147. maddesinde AYM’nin “Anayasa değişikliklerinin, Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetleyeceği” yönünde bir hüküm mevcut idi. Anayasanın bu ve diğer maddelerinde, AYM’nin denetim kapsamında, “ne tür şekil şartlarına aykırılığın Anayasaya aykırılık teşkil edeceği” konusunda açıklık bulunmamaktaydı. AYM de, bu dönemde verdiği bazı kararlarlında, “şekilden yola çıkarak, işin özüne ilişkin (esastan) denetim yapma” yoluna gitmiştir. AYM vermiş olduğu bir kararında, Anayasanın 9. maddesindeki değişmezlik ilkesinin, Anayasanın 1. maddesi yanında, 2. maddesi ile bu maddenin yaptığı gönderme sebebiyle “Başlangıç Kısmı”nda yer alan temel ilkeleri de kapsadığı; bu hükümlerin, Anayasanın diğer hükümlerinden üstün bir norm niteliğine sahip olduğu; dolayısıyla, AYM’nin, Anayasanın diğer hükümlerine ilişkin olarak gerçekleştirilen Anayasa değişikliklerini, bu normlar yönünden “esastan denetleyebileceği” yönünde karar vermiştir (E. 1970/1, K. 1973/31, KT: 16.06.1970).

1982 Anayasasında ise bu türden bir yoruma elverişli bir durum söz konusu değildir. Anayasa koyucu, tam da AYM’nin 1961 Anayasası zamanında yapmış olduğu “şekli denetimi, esasa ilişkin denetimi de içerecek şekilde geniş yorumlama” yönündeki içtihadına tepki olarak, şekli denetimin kapsamını açıkça belirlemiştir. Anayasanın 148. maddesine göre: “AYM, Anayasa değişikliklerini, sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesi, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır”.

1982 Anayasasının bu açık hükmü karşısında, AYM’nin, Anayasa değişikliklerine ilişkin olarak, 4. maddede yer alan “değiştirme yasağı” hükmünden hareketle, 1961 Anayasası döneminde olduğu şekilde, Anayasanın ilk üç maddesi ile 2. maddede yapılan yollama gereğince Başlangıç hükümleri kapsamında, “şekilden yola çıkarak, işin esasına ilişkin denetim yapma” şeklinde Anayasa değişikliklerine ilişkin bir Anayasaya uygunluk denetimi yapma yetkisinin bulunduğunu ileri sürmek, 148. maddede öngörülen bu hükmün tamamen anlamsız kılınması anlamına gelir. Kaldı ki AYM de, vermiş olduğu bir kararında, Anayasa değişikliklerine ilişkin denetim yetkisinin sadece “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı” olduğunu belirterek, “şekilden yola çıkarak, işin özüne ilişkin denetim yapma” önerisini reddetmiştir (E. 1987/9, K. 1987/15, KT: 18.06.1987).

AYM’nin, 1987 yılında vermiş olduğu bu içtihadından vazgeçerek, Anayasanın 148. maddesinde yer alan açık hükmü tamamen anlamsızlaştıracak bir karar vermesi, kamuoyunda “AYM’nin, Anayasa hükümlerini keyfi bir şekilde yorumlayarak, konjonktüre göre karar vermekte olduğu” şeklinde çok negatif bir algının ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Zaten AYM’nin, 22 Temmuz öncesi dönemde, bütün Anayasal hüküm ve ilkeleri zorlayarak vermiş olduğu “367 toplantı yeter sayısına ilişkin kararı” ile önemli oranda aşınan güvenilirliği, böylesi bir kararla çok daha fazla aşınacaktır. Bu, hem AYM’nin, yasama alanını, Anayasada öngörülenden daha fazla daraltması anlamına gelecek, hem de yargıçlar iktidarı ortaya çıkıyor şeklindeki eleştirileri hak edecektir. Oysa Anayasamız, yargıçlar iktidarı yerine kuvvetler ayrılığı ilkesini öngördüğü gibi; Anayasanın, yasama meclisi kadar, AYM’ni de bağlayıcı nitelikte üstün hukuk normu olduğunu vurgulamaktadır. AYM’nin, bu durum karşısında, Anayasa değişikliklerine ilişkin olarak, ilk üç madde ile Başlangıç hükümleri kapsamında “esasa ilişkin bir denetim” yapması, O’nun, “Anayasa tarafından verilmeyen bir yetkiyi kullanması” anlamına gelecektir. Bu ise Anayasanın 6/3. fıkrası ile açıkça çelişecektir.

Yapılacak Anayasa Değişikliğinin Laiklik İlkesini İhlal Edeceği Konusu.

Türkiye’de bu yasağı savunanlarla, yasağın kaldırılmasını savunanlar arasında mevcut olan laiklik ve sekülerleşme algısına ilişkin farklılık üzerinde kısaca durmak istiyorum. Çünkü bu konuya ilişkin çatışmanın esas temelini bu farklı algılama oluşturmaktadır.

Devlete ait bir kurum olan laiklik ile, toplumsal bir olgu olan; laiklik ve modernleşmenin bir neticesi olarak, “kişilerin hayatlarında dini referanslar yerine, dünyevi referansları esas alması anlamına gelen” sekülerleşme, her bir ülkedeki rejime göre farklı mahiyetlere sahip bulunmaktadır. Bunlar, rejimlerin totaliter, otoriter ve demokratik olmasına göre farklı içerik ve niteliklere bürünür.

Totaliter rejimlerdeki laiklik ve sekülerleşme anlayışına göre, laiklik, tamamen din-dışılıktır; din, afyon gibi zararlı bir unsur olarak görülerek, hem bireyin iç dünyasından, hem de toplumdan tamamen dışlanarak yok edilmek istenir. Bu amaca yönelik hukuk kuralları belirlenir. Sekülerleşme, hukuk kuralları ile destekli bir şekilde zorla gerçekleştirilmek istenen “bir toplumsal proje”dir.

Baskıcı otoriter rejimlerde mevcut olan laiklik anlayışında ise din ve vicdan hürriyeti genel olarak kabul edilir; ama bu hürriyetin alanı büyük oranda daraltılmıştır. Buradaki lâiklik, dini, anayasal düzeyde düzenlemekle ve bazı teminat sağlayıcı hükümlere yer vermekle birlikte, temel politika olarak dini, lâikliğin karşısına oturtan, sürekli din ve vicdan hürriyetini kırpan, sekülerleş(tir)meyi dayatmacı bir toplumsal proje olarak kurgulayan, dini kişilerin vicdanlarına hapsederek, harice yansımasını mümkün olduğu kadar en aza indirmeyi amaçlayan, baskıcı/otoriter kimliği önde olan mücadeleci/militan laiklik anlayışıdır. Burada, temel olarak, kişilerin harici davranışlarında, dini referanslar yerine, modernleş(tir)me ve sekülerleş(tir)me kapsamında, din dışı referansların belirleyici olması esası benimsenmekte, bu projeyle çelişen birçok dini referanslı tutum, davranış ve görüş hoş görülmemektedir. Burada din ve vicdan hürriyetinin sınırlanması için, “kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu yararı ve kamu sağlığının bozulması, başkalarının hak ve hürriyetlerinin zarar görmesi” vb. modern demokratik rejimlerde söz konusu olan “sınırlamayı meşru kılan sebepler”den bir ya da bir kaçının gerçekleşmesi beklenmez. Bir takım hayali ve vehmi korkuların üretilmesi, bu hürriyetin sınırlanması için yeterlidir.

Din ve vicdan hürriyeti, çok kolay vazgeçilebilecek ya da sınırlanabilecek bir hürriyettir. Bu rejimlerde, gerçek manada din ve vicdan hürriyetinin varlığından söz edebilmek zordur. Devlet, dilediği zaman bu hürriyetin alanını daraltabilir. Baskıcı otoriter rejimlerde cari olan bu laiklik ve sekülerleşmenin, modern demokratik rejimlerle, hukuk devleti ve insan hakları anlayışı ile bağdaşırlığı bulunmamaktadır.

Diğer bir laiklik ve sekülerleşme anlayışı ise, hukuk devleti ve insan haklarının teminat altına alınması zeminine oturan “anayasal demokratik rejim”lere özgü olanıdır. Bu rejimlerde laikliğin iki temel ayağı bulunmaktadır. Bunlar: Devletin, hukuki kuralları belirlerken “dini referanslardan hareket etmemesi” ve “din ve vicdan hürriyeti”dir. Devletin, hukuki kuralları belirlerken, “dini referanslardan hareket etmemesi” ne kadar laikliğin gereği ise, toplumsal ve bireysel zeminde, kişilerin herhangi bir dini tercih etmesi ya da etmemesi; dinin gereklerini yerine getirip getirmeme konusunda kişilerin serbesti sahibi olması da, o kadar laikliğin gereklerinden birisidir.

Laik Devlet, din ve vicdan hürriyetini, sadece vicdan ve inanç boyutuyla değil, ibadet ve dinin diğer gereklerinin yerine getirilmesi boyutuyla bir bütünlük içinde teminat altına alır. Bu durumda, dini gerekler de din ve vicdan hürriyeti kapsamında bir “hürriyet”tir. Bu anlayışta laiklik, modernleşme ve sekülerleşme kapsamında “dayatmacı anlayışı yansıtan bir toplumsal proje” ön-görmez. Modernleşme ve sekülerleşme arzu edilir; ama bu, bir dayatma vasıtasına dönüşmez. Aksi takdirde din ve vicdan hürriyetinin bir anlamı kalmaz. Bu durumda artık laiklik, demokratik zeminden, baskıcı otoriter ya da totaliter zemine kayar. Demokratik sistemlerde, kişiler dilerlerse, modern ve seküler düşünce ve hayat tarzını benimserler, dilerlerse, dini referanslara göre hareket etmeyi sürdürürler.

Fiiliyatta Batıdaki modernleşme ve sekülerleşme yönündeki gelişmeler, beklenildiği gibi gerçekleşmemiştir. Yapılan çeşitli araştırmalar, sekülerizmin gerçekleşmesinin arzu edildiği Batılı ülkelerde yaşayan kişilerin büyük ekseriyetinin, amaçlananın dışında, dini referanslara göre hayatlarını sürdürmeye devam etmekte olduklarını göstermektedir. Bu durum karşısında, modernleşme neticesinde sekülerleşmenin ortaya çıkacağı ön-görüsünde bulunanların, bu günlerde, “biz böyle bir ön-görüde bulunduk, ama ne yapalım, yanılmışız” şeklinde bir “itiraf”ta bulunmaktan öteye yaptıkları bir şey yoktur. Bu gelişmelerden, laiklik elden gidiyor şeklinde korku ve dehşet senaryoları da üretilmemektedir. Her şey, toplumsal bir olgu olarak, olağan seyrinde cereyan etmeye devam etmektedir.

Bizdeki başörtüsü yasakçıları, benimsemiş oldukları, demokrasiye geçiş öncesi dönemlerde cari olan otoriter ve baskıcı laiklik anlayışının bir neticesi olarak, sekülerleşme ve modernleşmeyi, dayatma temelli kurgucu bir toplumsal proje olarak kabul ettikleri için, kişilerin dindarlaşmasının harice yansıması olan başörtüsünün, kamu düzeninin bozulması vb. sınırlandırmayı meşru kılan sebeplerin gerçekleşmesine bakmaksızın, sadece bu proje ile çelişik görülmesini, onun yasaklanması için yeterli görmektedirler. Burada modernleşme ve sekülerleşme değerleri, çoğulcu demokrasi ile özde çelişecek şekilde “bir Anayasal ideoloji ve doğru” haline getirilmektedir. Bu telakkide devlet, dine karşı sekülerleşmeyi dayatan bir güce dönüşmektedir.

 Dolayısıyla, başörtüsü yasağını savunanların benimsediği otoriter laiklik anlayışı ile başörtüsü serbestîsini savunanların benimsemiş oldukları, 1982 Anayasasının da değişmezleri arasında yer alan hukuk devleti ve insan hakları temelinde yer alan demokrasi ile barışık laiklik ve sekülerleşme telakkileri, bu temelde çelişmektedir.

Artık 1982 Anayasası'nın öngördüğü, 1950 öncesi dönemde cari olan otoriter baskıcı laiklik ve sekülerleşme anlayışı değil, demokratik laiklik anlayışıdır. Anayasanın 2. maddesi ile benimsenen bu anlayışta, temel değerler: hukuk devleti, demokrasi, insan hakları ve bu çerçevede din ve vicdan hürriyetidir. Modern demokrasilerde öngörülen laiklik anlayışı 1982 Anayasası ile de benimsenmiştir. Bunun böyle olduğu, 1924 Anayasası'nda bulunmayan, “insan haklarına dayalı/saygılı, demokratik, hukuk devleti” nitelemelerinden anlaşılmaktadır. Ne var ki, gerek CHP, gerek Yüksek Yargı organları, gerekse aynı paralelde düşünenlerin, Türkiye’de meydana gelen bu gelişmeden haberdar olmadıkları anlaşılmaktadır. CHP’nin, eski misyonunu devam ettirmek istemesi belki anlaşılabilir ise de, yüksek yargının, hala bu eski anlayışı sürdürmesini; hala ülkemizde, içinde din ve vicdan hürriyetinin de yer aldığı insan haklarına dayalı, demokratik laik bir hukuk düzeninin cari olduğunu algılayamamasını anlayabilmiş değilim.

Unutmayalım ki, 1940’lı ve 1950’li yıllarda ABD’yi kasıp kavuran Mc Carthyizm döneminin sürdürülmesini meşrulaştıran da, bu döneme, vermiş olduğu bir kararla son veren de Federal Yüksek Mahkemedir. Umarım, bizdeki Yüksek Yargı organları da, 1950 öncesi dönemde cari olan otoriter laiklik anlayışına son vererek, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen, insan hakları ve hukuk devleti zeminine oturan demokratik laiklik anlayışını benimser; bu şekilde baskıcı laiklik uygulaması sona erer. Bu açılım, hem başörtüsü yasağının çözülmesine, hem de diğer alanda toplumsal barışın tam anlamıyla tesisine hizmet eder.

Hukuk Kurallarının, Dini Referanslı Olmaması Konusu:

Bizde karıştırılan ya da çarpıtılan konulardan birisi de, “başörtüsünün kanuni düzenlemeler yoluyla serbest bırakılmasının, laikliğin, ‘hukuk kurallarının, dini referanslı olmaması’ şeklindeki gerekliliği ile çelişmekte olduğu”dur. Bir kuralın dini referanslı olması ile din ve vicdan hürriyeti alanının düzenlenmesi birbirinden farklı şeylerdir. Bu hürriyetin alanının genişletilip daraltılması ile mülkiyet hakkının, seyahat hürriyetinin, ifade hürriyetinin sınırlandırılması ya da alanlarının genişletilmesi arasında hiçbir fark yoktur. Din ve vicdan hürriyetinin sınırlamalar yoluyla alanının daraltılması kadar, serbesti sağlama yoluyla bu hürriyetin alanının genişletilmesi de, devletin yetki alanına dâhil bulunmaktadır. Devlete, sadece din ve vicdan hürriyetinin alanını daraltma yetkisi verip, genişletme yetkisi vermemek, bu hürriyeti çok dar ve daraltılmış anlamda tanımak ya da hiç tanımamak anlamına gelir.

Meselenin en kritik noktasını, “hukuk kurallarının, dini referanslı olmaması yasağının neyi ifade etmekte olduğu” oluşturmaktadır. Bu nokta bilinmediği için, sapla saman birbirine karıştırılmaktadır. Başörtüsü takmanın bir dini gereklilik olduğu, hem takanlar tarafından, hem de bu konuda yetkili olan Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından defaatle vurgulanmış bulunmaktadır. Bir davranışın, o konuda yetkili olanlarca “din ve vicdan hürriyetinin bir kullanımı” şeklinde değerlendirilmesi halinde, bazı siyasi partilerin veya kişilerin ya da yargı organlarının, “hayır, bu davranış bir hürriyet değildir” demeye yetkisi yoktur. Bugün bunu söyleyenlerin, başka bir zamanda, ezan okuma, namaz kılma, oruç tutma, hacca gitme vb. dini gerekleri yerine getirmeyi de, “siyasi bir sembol” olarak kabul ederek, dini bir hürriyet kapsamında değerlendirmemesi mümkün ve muhtemeldir. Bu durumda, din ve vicdan hürriyetinin Anayasada düzenlenmesinin hiçbir anlamı kalmamış olacaktır.

Burada hukuk kurallarının, dini referanslı olmaması ilkesi ile yasaklanan: “başörtüsü takmanın veya namaz kılmanın zorunlu kılınması, faizin dinen haram olduğu gerekçesi ile yasaklanması vb. şekillerde, kişilere, uyulması gerekli bir dini yükümlülüğün, herkes için uyulması zorunlu bir hukuk kuralı haline getirilmesi”dir. Başörtüsü serbestîsinin sağlanması ile yapılmak istenen ise, uyulması zorunlu bir dini kuralın, kişiler için yükümlülük öngören bir hukuk kuralı haline getirilmesi değil, bu hürriyetin alanının genişletilmesidir. Nasıl, bir zamanlar dini bir gereklilik/ibadet olan hacca gitmek yasak olduğu halde, bu ibadetin, din ve vicdan hürriyetinin alanının genişletilmesi kapsamında (1948) serbest bırakılması; 1932 yılından itibaren ezanın Arapça aslına uygun olarak okunması yasaklandığı halde, 1950’de aslına uygun olarak okunmasını mümkün kılan kanunun çıkarılması, kuralın kaynağını dini kuralın oluşturması kapsamında görülmeyerek lâikliğe aykırı bulunmamışsa, aynı nitelikte olan başörtüsüne serbestî sağlayan kanuni düzenlemenin de, “kaynağını dini kuralın oluşturduğu” gerekçesiyle laikliğe aykırılık teşkil ettiği ileri sürülemez.

Din ve vicdan hürriyetinin gereklerinin yerine getirilmesi sınırlandırılabilir. Gerek Anayasalarda, gerekse insan haklarına ilişkin çeşitli uluslar arası sözleşmelerde, sınırlamayı meşru kılan sebepler genellikle şu şekilde sıralanmaktadır: “kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığının ihlal olunması, genel ahlaka aykırılık, başkalarının hak ve hürriyetlerine zarar verilmesi”. Burada sayılan meşru sınırlama sebeplerinden bir ya da bir kaçının varlığı halinde, din ve vicdan hürriyeti sınırlandırılabilir. Şayet meşru sınırlama sebepleri gerçekleşmemiş ise bu hürriyetin sınırlandırılması, din ve vicdan hürriyetinin özünü zedeleyeceği gibi, din ve vicdan hürriyeti laikliğin de bir gereği olduğu için, bu aşırı sınırlama, aynı zamanda laiklik ilkesinin ihlali anlamına da gelecektir. Dini referans yasağının ihlali laikliği ne kadar ihlal ediyorsa, din ve vicdan hürriyetinin sınırlandırmalarda aşırıya gidilmesi de o denli ihlal eder.

Başörtüsü, bir dini gereğin yerine getirilmesi kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla din ve vicdan hürriyeti kapsamında yer alan bir hürriyettir. Bu hürriyetin sınırlandırılması için de, yukarıda saydığım meşru sınırlama sebeplerinden bir ya da birkaçının gerçekleşmiş olması gerekir. Oysa başörtüsünü yasaklayanlar, bunun sınırlandırılmasını meşru kılan sınırlama sebeplerinden bir ya da birkaçının gerçekleşip gerçekleşmediğini ortaya koymak bir yana, başörtüsünün bir hürriyet olduğunu bile inkâr etmektedirler. Bunun kabulü mümkün değildir.

Kısaca, başörtüsü yasağı, meşru sınırlama sebepleri bulunmadığı halde öngörüldüğü için, değil başörtüsü serbestîsi, bilakis, başörtüsü yasağının sürdürülmesi laiklik ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. Hem de bu ihlal, laikliği koruma adına gerçekleştirilmektedir. Bu vesileyle, şayet Ülkemizde anayasal demokratik laiklik ilkesinin bir gereği yerine getirilmek isteniyorsa, başörtüsü yasağının sürdürülmesi değil, sona erdirilmesi gerekir. Aksi yöndeki iddialar, hala 1982 Anayasasının öngördüğü demokratik laiklik anlayışının kavranmadığı anlamına gelmektedir.