Türkiye’de tartışılan hukuki sorunlar sadece 301. madde ile alakalı ve sınırlı değildir. Daha önceleri birçok kanun hükmü tartışıldı, eleştirildi, bir kısmı değiştirildi, bir kısmı tamamen kaldırıldı, bir kısmı da aynen varlıklarını muhafaza ettiler. Son günlerde güncel olarak tartışılan, sorun olarak görülen ve yakın zamanda da değiştirilmesi gündemde olan konulardan birisi de TCK’nun 301. maddesidir.
Sorun tek boyutlu değildir; çeşitli boyutları bulunmaktadır. Bir yandan AB menşeli telkin ve sıkıştırmalar ve bir yandan da AB üyesi bazı ülkelerde ifade hürriyetini kısıtlayan, gerek bizdeki 301. madde benzeri, gerekse genel manada ifade hürriyeti ile alakalı cezai hükümlerin varlığı, Türk kamuoyunda, tepkilere ve kafaların karışmasına sebep olmakta, hatta 301. maddenin mevcut haliyle korunmasını savunanların eline ciddi manada kozlar vermektedir. Buna Batılı Ülkelerden birkaç örnek vermek gerekirse:
İtalya’da Cumhuriyeti, parlamentoyu, hükümeti, AYM’ni, yargı gücünü, milli bayrağı, silahlı kuvvetleri alenen aşağılanmak, İtalyan milletine alenen hakaret etmek (Ceza Kanunu md. 290, 291); Polonya Ceza Kanununda, Polonya halkını ve Polonya Cumhuriyetini alenen aşağılamak, Federal Almanya’da anayasal düzene sövmek veya küçük düşürmek, bayrağı, milli marşı aşağılamak, yasama organlarını, hükümeti, AYM’ni aşağılamak (Ceza Kanunu, pr. 90/b), Fransa’da mahkemelere, emniyet kuvvetlerine, orduya hakaret etmek (Basın Kanunu, md. 23, 30); İspanya’da genel mahkemelere ve yasama organına ağır biçimde hakaret etmek (Ceza Kanunu, md. 496) suç sayılmıştır. Keza, bazı Avrupa ülkelerinde, bizdeki 301. madde benzeri yasaklamalar içeren kanuni düzenlemeler kapsamında “Ermeni Soykırımı”nın olmadığını söylemek suç haline getirilmiş olduğu gibi, bazı ülkelerde de bu yönde kanunlaştırma çabaları bulunmaktadır.
AB üyesi birçok ülkede, genel manada ifade hürriyeti kapsamında, Avrupa halklarının Yahudi soykırımının utancı ve ezikliği içinde çıkardığı ve bu eziklik içinde hâlâ da sorgulayamadığı Yahudi soykırımına ilişkin olarak, “bu soykırımın olmadığı” ya da “aslında bu boyutta olmadığı” yönündeki ifadeleri, hatta bu konunun tartışmaya açılması önerisini bile yasaklayan hukuk normları ve uygulamalar bulunmaktadır.
Mesela, Fransa’da, “Ermeni soykırımı olmamıştır” demeyi suç haline getiren Ermeni Soykırımı Kanunu Tasarısı Ulusal Mecliste kabul edildikten sonra, ortaya çıkan yoğun tepkiler neticesinde Senato’da dinlenmeye alınmış olup; uygun bir zaman ve zeminde görüşülme gününü beklemektedir. Keza, Fransa’da Fransız okullarında, Cezayir’deki sömürgeci geçmişi eleştirmek suç sayılmıştır. Fransa’da 1990 yılında çıkarılan, genelde ırkçılığı, ama özel olarak da Yahudi düşmanlığını yasaklayan Kanun ile Nazi Almanya’sının işlediği cinayetleri küçümseyen herhangi bir ifade suç kabul edilerek yasaklanmıştır.
Bu, önce belli bir konuda doğrunun ne olduğunun re’sen belirlenmesinden sonra, ifade hürriyetinin, “doğru olan bu düşüncelerin ifade edilmesi ve savunulması hürriyeti” şeklinde tarif edilmesi olgusunu ortaya çıkarmaktadır. Oysaki çoğulcu temele dayalı anayasal demokrasi zemininde mevcut olan ifade hürriyeti, sadece doğru olduğu düşünülen ya da resmi olarak doğru olduğu belirtilen düşüncelerin ifade edilmesine serbesti tanınması değil, bunların yanında, bir kesimce yanlış ve hatta tehlikeli bululan düşüncelerin ifade edilebilmesini de zorunlu kılar.
Türkiye’deki tartışmalarda Batı ile Türkiye kıyaslamasında Batıyı masum kılmaya yönelik şöyle bir görüş ileri sürülmektedir: “Doğru, Batı’da düşünceyi cezalandıran normlar vardır, fakat uygulanmamaktadır”. Fakat uygulama, Bizdeki 301. madde benzeri hükümler noktasından doğru olmakla birlikte, genel manada ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilen bazı alanlarda, bu argümanı hiç de doğrulamamaktadır. Birkaç örnek vermek gerekirse:
1- Roger Graudy, 1990 yılında yayımlanan “İsrail Mitler ve Terör” isimli kitabında, “Auschwitz’de kaç kişi öldü?” sorusunu yönelttiği (kaldı ki bu konuda dört milyondan bir milyona kadar muhtelif rakamlar dolaşmaktadır), “Gaz odaları gerçekten var mıydı, yok muydu” sorusunu ortaya attığı (keza bu konuda da farklı görüşler bulunmaktadır) için, 1998 yılında Fransa’da 9 ay hapis ve 160 bin frank para cezasına mahkûm edilmiştir.
2- Fransa’nin “Legion d’honneur/Liyakat Nişanı” sahibi, dünya çapında ünlü saygın din adamı Rahip Pierre, “Efendim bu (İsrail Mitler ve Terör) eseri okumakta ne mahzur var?” dediği için, yoğun karalamalara muhatap olmuş, yapılan bu tahşidata karşı ancak üç ay dayanabilmiş ve sonunda pes ettirilerek özür dilemek zorunda bırakılmıştır.
3- İngiliz tarihçi David İrving, Avusturya’da 1989 yılında yaptığı iki konuşmada: “Ausschwitz’de gaz odaları yoktu. 6 milyon sayısını kabul etmiyorum. Ölen Yahudi sayısı 300 bin civarında. Çoğunluğu gaz odalarında değil, tifüs gibi salgın hastalıklardan ölmüştür. Yahudilerin yaşadıkları soykırım değil, korkunç trajedi”dir dediği için 2006 yılının başlarında, Avusturya’da 3 yıl hapis cezasına mahkûm olmuştur.
4- Yine tarihçi David Irving 1992’de Almanya’da “soykırımı inkâr suçu”ndan dolayı altı bin dolar para cezasına mahkûm edilmiştir. Irving, elleri kelepçeli olarak getirildiği mahkemenin önünde gazetecilere yaptığı açıklamada, “Tarih sürekli değişen bir ağaç gibidir” diyerek Nazilerin, 2. Dünya Savaşı’nda Yahudileri sistematik bir biçimde katlettiğini artık kabul ettiğini söylemek zorunda bırakılmıştır. Irving, “Düşüncelerim değişti. 1989’dan bu yana çok şey öğrendim” şeklinde konuşmuştur. 17 yıl önce yaptığı açıklamalar yüzünden yargılanmasının “saçma” olduğunu ifade eden Irving, “yine de suçunu kabul etmeye karar verdiğini” belirterek, “ne diyeyim başka seçeneğim yoktu” demiştir.
5- Fransa’da, aşırı sağcı Millî Cephe Partisi’nin (UDP) lideri J. M. Le Pen, 05.12.1997 tarihinde Almanya’nın Münch kentinde yaptığı konuşmada “Hitler’in gaz odaları İkinci Dünya Harbinin ayrıntılarıdır” dediği için Nanterne Mahkemesince mahkûm edilmiştir. Yine Le Pen 1987’de, Hitler’i koruyucu sözlerinden dolayı mahkûm olmuştu. Tekrar benzer bir suçu işlemesi durumunda, Fransız Kanunları gereğince, tekerrür şartları gerçekleşeceği için, artık politika yapma yeterliğinin kaybına karar verilecektir.
6- Fransa’da Le Pen’in sağ kolu olarak bilinen Bruno Gollnisch, “Nazi gaz odalarının varlığı yasaların değil, tarihçilerin karar vermesi gereken bir konudur” dediği için hakkında dava açılmıştır ve bu davanın yargılaması devam etmektedir. Bu örnekleri çoğaltabilmek mümkündür.
Uygulamaya ilişkin olarak ortaya çıkan bu türden misaller, Türk kamuoyunda “yıllardır Türkiye’yi ‘düşünce suçu’ yüzünden suçlayan Batı, nasıl olur da kendisi düşünceye ceza verir, bu nasıl izah edilebilir” yönünde ciddi anlamda soruların ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Bu yasakların, Türkiye’de “Ermeni soykırımı yoktur” diyenlerin yargılanmasına sebep olan 301. madde uygulamasından hiçbir bir farkı yoktur aslında.
Batı’da bu tür uygulama ve normların varlığı, Türkiye’de 301. maddenin uygulamasını savunanların “hiç kusura bakmayın, sen ilk önce kendine bak” ya da “tencere dibin kara, seninki benimkinden kara” şeklindeki eleştirileri ileri sürmelerine sebep olmaktadır. Bu, meşhur “Of’lu Hoca’nın fıkrasını” hatırlatmaktadır. Bu fıkrada, Trabzon’un Of ilçesinde yaşayan bazı kişiler sigaranın dini yönden hükmünü tartışırlar. Bir kısmı sigaranın helal, bir kısmı mekruh, bir kısmı da haram olduğunu ileri sürer. Tartışmayı neticelendirmek için Of’lu Hoca’nın yanına giderler ve meseleyi izah ederek sigara içmenin dinen hükmünün ne olduğunu sorarlar. Bunun üzerine Of’lu Hoca onlara şu cevabı verir:
“Tütünü Şiraz, çubuğu kiraz, lülesi Burgaz, içen de Laz olursa helaldir.
Ancak; tütünü çürük, lülesi kırık, çubuğu erik, için de Yörük olursa haramdır”.
Yani ben yasaklarsam demokratik, ama sen yasaklarsan “kusura bakma düşünce suçu teşkil eder” demektir. Bunun tutarlılıkla izahı mümkün değildir. Bu tür kural ve uygulamalar, aslında Batı’nın da ifade hürriyeti bakımından ne oranda özürlü olduğunu ortaya koymaktadır.
Peki olması gereken nedir? Olması gereken, Batı’nın da normatif ve uygulama boyutuyla demokratik bir ifade hürriyeti esasını benimsemesi; Türkiye’ye yönelik telkinleri yönünden kendi içinde de tutarlı ve dürüst olmasıdır. Elbette Batı’daki bu özürlerin ele alınır ve savunulur tarafı bulunmadığı gibi, bu kötü emsaller, bizdeki düşünce suçu yönündeki norm ve uygulamaları demokratik ve meşru hale getirmez. Bu konuda, gerek Türkiye’deki, gerekse Batıdaki ifade hürriyeti savunucularının, ifade hürriyetinin sınırları konusunda müşterek bir zeminde buluşmaları gerekmektedir.
Sorunun bir diğer yönü, belirginlikle alakalı olanıdır. Yasaklayıcı/sınırlayıcı nitelikteki düzenlemelerin “belirginliği” konusu, insan haklarının teminat altına alınabilmesi açısından son derece önem arz etmektedir. Kamu düzeninin sağlanması, hürriyetlerin sınırlanmasını zorunlu kıldığı kadar, sınırlamaya ilişkin normların “belirginliği”ni de zorunlu kılmaktadır. Birey hak ve hürriyetlerini kısıtlama konusunda resmi makamlara takdir yetkisinin verilmesi durumunda, bu yetkinin her türlü keyfiliği bertaraf edecek şekilde “kapsamının, amacının ve sınırları”nın belirgin olması gerekir. Takdir yetkisinin aşırı kullanılmasına imkan veren belirginlikten uzak her bir ifade, keyfi uygulamaların kaynağı olabileceği gibi, bu belirsizlik ortamında birey ve gruplarının, ifade hürriyeti kapsamında, olağan kabul edilebilecek tutum ve davranışları bile sakıncalı görülebilecektir. Yasaklayıcı normların belirginlikten uzak, her türlü yoruma açık ve hürriyetleri boğmaya kadar varabilecek uygulama ve yorumlamalara imkân verecek şekilde ifade edilmesi durumunda; izin verilebilir konuşma veya sair faaliyet alanı ile izin verilmeyen konuşma ve sair faaliyet alanını birbirinden ayırmak, aralarındaki sınırı sağlıklı ve objektif olarak çizebilmek çok zor, belki de imkânsız olabilecektir. Hukukî belirginliğin bulunmadığı durumlarda, bir kişi veya gurup, “hürriyetimi kullanıyorum” diye başkalarının hürriyet alanına tecavüz edebileceği endişesiyle, yaptırıma uğramaktan korkarak, ilgili hürriyetten yeterince yararlanmaktan kaçınabilecek, bu şekilde hürriyet alanı pratikte haddinden fazla daralabilecektir. Bu türden kaypak ifadeler yüzünden, suçlamada birer esas teşkil edebilirler diye, masum birtakım şeylerin yapılmasından ya da bazı konuların tartışılmasından korkulacağından, hürriyet üzerinde çok ince görülmez kayıtlamalar ortaya çıkacaktır. Yasaklananın ne olduğunun belirgin olmadığı durumlara ilişkin görüşlerini ileri sürüp tartışma açacak ya da katılacak kişilerin, ne şekilde karar vereceği belli olmayan bir yargı sürecini ve korkusunu göze alması gerekecektir. Kullanılması ve yararlanılması cesaret isteyen bir hürriyet, gerçekte çok sınırlı bir hürriyettir. Kişilerin faaliyet alanlarının sınırını çizen yasaklayıcı nitelikteki kanunî düzenlemelerin “belirgin” ve unsurlarının nelerden ibaret olduğunun bilinebilir olması, hâkimlerin keyfiliğine karşı hak ve hürriyetler lehine en önemli güvenceyi oluşturacaktır. Hukukî eşitlik bu sayede gerçekleşir. Çünkü, yasaklamalara uygun ve elverişli olan belirginlikten uzak ifadeleri içeren normlar, uygulamada çok kolay bir şekilde “eşitsizliklere” yol açabilecektir.
TCK’nun 301. maddesinde arzu edilen manada bir belirginliğin varlığından bahsedebilmek zordur. “Türklük”ten kastedilen nedir? Türklüğü, Cumhuriyeti, TBMM’ni, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını “alenen aşağılama fiili” ile ne kastedilmektedir? Aşağılama ile eleştirinin sınırı ne şekilde belirlenecektir? Bütün bu sorular, normdaki belirginsizlikleri ortaya koymaktadır.
Bazı durumlarda, sınırlayıcı hükümlerin belirlenmesi konusunda, her zaman belirgin kavramların kullanılması mümkün olamayabilmekte; zorunlu olarak muhtevanın belirlenmesi konusunda yargısal makamlara takdir yetkisi verilebilmektedir. Bu durumda, uygulayıcıların normlara yaklaşımı ve algılaması büyük bir önem arz etmektedir. Bu tür normların içeriği kadar, uygulayıcıların bu normları okumada benimseyecekleri eğilim birinci derecede önemlidir. Hatta daha ileri bir ifadeyle bu türden normların ne olduğunun belirlenmesi konusunda asıl unsur hâkimlerdir. Bu tür ifadeleri içeren hukuk normlarının aşırı kısıtlayıcı olması ya da hak ve hürriyetlerin alanını genişletici nitelikte olması, hâkimlerin normu okumasına bağlı bulunmaktadır.
Türkiye’yi Batı’lı ülkelerden farklı kılan ve gerek içeride, gerekse Batı cenahında aşırı derecede eleştirilerin ortaya çıkmasına sebep olan husus, bu maddenin çok kolaylıkla uygulanması, çok kolay dava açılması ve mahkumiyetlerin verilmesidir. Batı’da özellikle bizdeki 301. maddede yer alan hükümlere benzer düzenlemelerin yıllarca uygulanmamasına ya da çok seyrek uygulanıyor olmasına karşın, bizde yaklaşık 2 yıllık dönem içinde (2005-2007 arası) 301. maddenin uygulanması kapsamında 835 dava açılmış, 299 tanesi sonuçlanmış, bunlardan da 69’u mahkumiyetle sonuçlanmıştır. İşte bizde 301. madde ile alakalı olarak yaşanan sorunun temelini “algılama” ve “uygulama” oluşturmaktadır.
Hukuki normlarda belirginlikten uzak ifadelerin bulunması durumunda, yargı organlarının, temel hak ve hürriyetlerin teminata kavuşturulmaları konusunda etkin işlev görmeleri, onların kanunî metinleri “hak ve hürriyet eksenli” okuma ya da “amaçsal okuma” seçenekleri karşısında takınacakları tavra bağlı bulunmaktadır. Şayet yargı organları ile hâkimlere, mevcut kurulu düzen ile o düzenin dayandığı ideolojik/siyasî ya da inanç temelli görüşlerin ve sistemin korunması işlevi yüklenmeleri ya da hâkimlerin kendilerini bu yönde bir yükümlülük içinde hissetmeleri durumunda, yargı organlarının uygulamaları, hak ve hürriyetler için teminat sağlama bir yana, onların boğulmasının aracına dönüşebilecektir. Bu durumda, hak ve hürriyetler, belirginlikten uzak kanunî düzenlemelerle yargı organlarının uygulamalarının bütünlüğü içinde boğulabilecektir.
Bazı ifadelerin belirginlikten uzak soyut olarak ifade olunması durumunda, temel hak ve hürriyetlere ilişkin teminatın gerçekleşmesi, hâkimlerin normları temel hak ve hürriyetlerin korunması eğilimini yansıtan “hak ve hürriyet” eksenli bir yorum esası çerçevesinde okumasına bağlı bulunmaktadır. Tercih edilen yöntem “hak ve hürriyet eksenli” bir okuma olunca, belirginsizlik uygulamada aşırı sınırlama nedeni olmaktan çıkabilecektir. Hukuk kurallarının “güvence sağlayıcı” özelliğinin zayıf olduğu durumlarda, yargısal aktivizminin güvence sağlayıcı bir işlevi yerine getirmesi, büyük ölçüde uygulayıcı konumunda olan hâkimlerin formasyonlarına, normların yorumlanmasında “hak ve hürriyet” eksenli bir yorum esasını benimsemelerine ve anayasacılık, hukuk devleti ve hak ve hürriyet bilincine sahip olmalarına bağlı bulunmaktadır.
Ülkemizde, gerek 301. madde gerekse sair soyut ifadeleri içeren normatif hükümlerin uygulanmasında büyük sorunlarla karşılaşılmakta, “çoğu kereler “hak ve hürriyet eksenli okuma” yerine “amaçsal okuma” kapsamında gerçekleştirilen uygulamalarla ifade hürriyeti alnı büyük oranda daraltılmış olmaktadır. Her ne kadar, bazılarınca “Efendim, birçok davada beraat kararı verilmiştir” yönünde bir savunma geliştirilmiş olsa da, sadece dava açılma tehdidinin varlığı bile, hürriyet alanının daraltılması için yeterlidir; bu tehdidin varlığı bile, kişileri belli konuları tartışmadan uzak tutmak için yeterli olabilecektir.
Bizde uygulamada sorunların yaşanmasına sebep olan “amaçsal okuma”nın geri planında, her halükârda devletin korunması, hakimlerin büyük ekseriyetinin “adaletin gerçekleşmesi mi, yoksa devletin korunması mı” seçeneği ile karşılaşması durumunda, peşin olarak “devletin yanında yer alma” şeklinde reflektif bir tavır sergilemeleri, kararlarına da bunu yansıtmaları oluşturmaktadır. Nitekim yakın geçmişte gerçekleştirilen bir araştırma, bu tezimizi destekler niteliktedir. Prof. Dr. Mithat Sancar ve Araştırma Görevlisi Dr. Eylem Ümit tarafından, Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etüdler Vakfı (TESEV) adına yapılan “Yargıda Algı ve Zihniyet Kalıpları” başlıklı araştırmada, araştırma kapsamında kendilerine soru sorulan hakim ve savcıların, “Devletin çıkarları mı, adaletin gerekleri mi?” sorusu karşısında, “Ben devletçi hukukçuyum”, “Devlet olmazsa hukuk olmaz, biz de olmayız”, “Benim ülkem söz konusu olduğunda hukuk dinlemem” gibi cevaplar verenlerin oranı yüzde 61’dir. İşte 301. maddenin uygulanması konusunda yaşanan sorunların arka planında yer alan bu “yargıdaki devletçi zihniyet” aşılmadıkça, yıllar geçer, biz de bu sorunları tartışmaya devam ederiz.
Bu algı sorununun aşılması büyük oranda, hakimlerde “hak ve hürriyet” eksenli okuma, “adalet ahlakı ve kültürü”nün oluşumuna bağlı bulunmaktadır. Bunun, bugünden yarına hemen gerçekleşmesi pek mümkün görülmemektedir. Bu durumda bir çözüm olarak, eski TCK’nun 312. maddesinin yerini alan Yeni TCK’nun 226. maddesinde benimsenen ölçüte benzer bir şekilde, maddede, suçun maddi unsuru olan “‘aşağılama’ fiilinin ‘kamu düzenini tehlikeye düşürecek şekilde’ veya ‘kamu güvenliği için açık ve mevcut bir tehlike doğuracak şekilde’ gerçekleşmesi” şeklinde bir ifade benimsenebilir; bu yolla, ifade hürriyetinin alanı bir derece genişletilerek, daha güvenceli bir sistem benimsenmiş olabilir.