Aslında bu yasak sadece yüksek öğretim öğrencileri ile sınırlı değildir; bütün memuriyetlere girişlerde de söz konusudur. Fakat güncel olan tartışma şimdilik sadece yüksek öğretim öğrencilerine ilişkin yasaklama ile sınırlı olarak gerçekleşmektedir. Oysaki bu yasak o denli kısıtlayıcı ve kapsamlı boyuttadır ki, bir kişinin eşinin ya da ailesinden birisinin türbanlı olması, fiili olarak bazı haklardan mahrum kılınması için yeterli görülebilmektedir. Bu konu yakın geçmişte Cumhurbaşkanlığı seçiminde, eşi başörtülü olan bir kişinin Cumhurbaşkanlığına layık görülmemesi şeklinde gündeme gelirken; son günlerde Anayasa Mahkemesi (AYM) eski başkanı Mustafa Bumin'in yüksek öğretim öğrencilerine yönelik türban yasağının kaldırılmasının doğuracağı sonuçlara ilişkin açıklamaları tartışmayı yeniden alevlendirmiştir. Bu yasaklama, “kamusal alan” temelinde haklılaştırılmaya çalışılmakta; türban takmanın “kamusal alanda” yasaklanması gerektiği ileri sürülmekte; sebep olarak da, özellikle memurların kamu hizmeti alan kişilere karşı ayrım yapabileceği ileri sürülmektedir. Bumin de Türbanlı öğrencilerin başı açık gelenleri üniversiteye sokmayacaklarını ileri sürmektedir.

DAYANAKSIZ GEREKÇELER

Bu yasak ile türbanlı kişilerin, hem memuriyete girmeleri, hem de bütün eğitim-öğretim kurumlarında öğrenim görmeleri engellenmektedir. Memur olmaya ilişkin yasak kaynağını 657 Sayılı Kanundan alırken, öğrencilerin eğitim-öğretim hakkını engelleyen hiçbir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Sadece AYM ve Danıştay'ın vermiş olduğu kararlar ile AİHM'nin kararlarına istinaden, bu yasağın tartışılmaz şekilde hukuki olduğu ileri sürülerek, her türlü hukuki çözüm yollarının önü kesilmeye çalışılmaktadır.

Danıştay, kararında yasağın hukuka uygunluğunu, “türbanlı kızların ve kadınların, sırf laik cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri; bu kişiler için türbanın masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmekte olduğu” temeline dayandırmaktadır (E. 1983/142, K. 1983/2788, K.T. 20.12.1983). AYM'nin gerekçesi ise şöyledir: “Yüksek öğretim kurumlarında giyilen başörtüsü ve türbanın dini inanca dayandırılmasının çağın gereklerine aykırılık oluşturduğu; dini, çağdışı bir kurum olarak tanıtan başörtüsü kullanımında belli biçim ve zorunluluğun, vicdan ve dini inanç hürriyetleri ile uyuşmadığı; giysi durumunun salt bir biçimsel görünüm konusu olmadığı, dini olsun-olmasın, çağdaşlığa aykırı, devrim yasalarının öngördüğü düzenleme ile çelişen giysilerin uygun karşılanamayacağı; aynı durumda olanlar için ayrı uygulamanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu” (E. 1989/1, K. 1989/12, K.T. 07.03.1989).

Bu yasağı yukarıdaki argümanlar ekseninde değerlendirmek gerekirse:

• Bu yasağın kaynağını “kamusal alan” kavramı oluşturamaz. Çünkü “kamusal alan”, hem hukuki değil, siyaset bilimine mahsus bir kavramdır; hem de tamamen belirginsizdir. Bu kavram, siyaset biliminde ağırlıklı olarak devlete ait resmi alanı değil, tamamen toplumda müşterek olarak kullanılan kamuya açık sivil alanı ifade etmek üzere kullanılmakla birlikte, siyaset biliminde de mahiyet ve içeriğinin ne olduğu bir hayli tartışmalıdır. AYM'nin yerleşik içtihatlarına göre ise temel hak ve hürriyetler belirginsiz kavramlarla kısıtlanamaz.

• Yüksek yargı organları, türban ile laiklik karşıtlığını özdeş hale getirmekle birlikte, bunun niçin böyle olduğunun somut delillerine yer vermemektedirler. Sadece bir itham ve yakıştırma söz konusudur. Bu yaklaşım, belli bir kesimin “hoşa gitmediği her bir düşünce ya da eğilime yönelik itham ve yakıştırmalarının, hak mahrumiyeti için yeterli olabilmesi” anlamına gelmektedir ki, bu, güvenceli hak ve hürriyetler temeline dayalı hukuk devleti ilkesinin rafa kalkması anlamına gelmektedir.

• Gerek Anayasanın, gerekse hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak temel hak ve hürriyetler ancak “kamu düzeni” ve “güvenliği”nin bozulduğu durumlarda sınırlandırılabilir. Burada ise bu şartın gerçekleştiğini gösteren hiçbir emareye yer verilmemekte; sırf türbanlı olmak yasaklama için yeterli görülmektedir. Bunun da hukuk devleti ile bağdaşırlığı yoktur.

• Türban yasağının bir diğer gerekçesi, onun bir “siyasi simge” olduğudur. Bir kere bunun bir siyasi simge olduğu, tamamen buna karşı olanların yoğun yayınları ve kamuoyu oluşturmaları neticesinde tescillenmiştir. Birileri simge dediği için bir haktan yoksun kılınma, yarın daha başka hakların da aynı gerekçe ile kısıtlanmasını mümkün ve muhtemel hale getirebilecektir. Bu ise, güvencesiz bir hak ve hürriyetler rejimi anlamına gelmektedir.

• Burada kişiler sırf dini inançlarını ve dolayısıyla din ve vicdan hürriyetini kullanmış olmalarından dolayı yasaklanmakta, sınırlama için daha başka bir sebep aranmamaktadır. Bu ise kişilerin sırf inançlarından dolayı hak mahrumiyetine uğramaları anlamına gelmektedir. Kişilerin nasıl düşüncelerinden dolayı hak mahrumiyetine uğramaları “düşünce suçu”nu oluşturuyorsa; aynı şekilde kişilerin inançlarından dolayı hak mahrumiyetine uğramaları da “inanç temelli düşüncelerinden dolayı cezalandırılmaları” anlamına gelmektedir.

• Burada “kamu kurumlarında kamu hizmeti verenlerin dini eğilimli olmalarını türbanı ile sergilemeleri ve sırf bu sebeple kamu hizmeti alanlar üzerinde ayırım yapabilecekleri” yönündeki argümanın da hukuk devleti ile bağdaşırlığı bulunmamaktadır. Çünkü hemen her insanın belli bir siyasi düşünce veya dini inancı bulunmaktadır. Bunlardan dini inançlı olanların “zararlı etkileyici” kabul edilip, sair düşünce sahiplerinin zararsız etkileyici kabul edilmeleri Anayasal sistemin alt-üst olması anlamına gelir. Kamu düzeni ya da güvenliğinin zedelendiğini gösteren hiçbir emare olmadığı halde, tamamen Aynasal güvence altında olan bir inancın zararlı etkisinden korunmadan söz edilmesi, Anayasanın sağladığı din ve vicdan hürriyetine ilişkin güvencenin tamamen ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir.

• Diğer yandan türbanlı-türbansız ayrımında bir çatışma ihtimali de söz konusu değildir. Çünkü Ülkemizde her iki kesimde yer alan kişiler, yıllardır bir arada yaşamakta; dost ahbap olmakta; aynı mahfilleri paylaşmakta; fakat sırf bu sebepten hiçbir çatışma durumu ortaya çıkmış bulunmamaktadır. Bütün bunlara rağmen, sırf “acaba bir çatışma olabilir mi” varsayımına ve vehmine dayalı bir yasaklama, AYM'nin yerleşik içtihatları ile çelişmektedir.

• Öğrencilerin türbanlı olarak öğrenim görmelerini yasaklayan hiçbir kanuni düzenleme bulunmadığı halde, sırf yargısal karar ve yorumlar yolu ile yasak icat etmek, Anayasanın 13. maddesindeki “temel hak ve hürriyetler, ancak kanunla sınırlanabilir” hükmü ile de çelişmektedir. Ayrıca bu uygulama, netice itibariyle kanunla yapılabilecek bir yasağın yargı kararıyla konulması olgusunu ortaya çıkaracağı için, “yasama yetkisinin TBMM'ne ait olduğu ve devredilemeyeceği” esası ile de çelişmektedir.

• Bu kısıtlama, Anayasanın 13. maddesinde yer alan öze dokunma yasağı ve ölçülülük ilkeleri ile de çelişmektedir. Çünkü bununla, bazı hakların kullanılması tamamen ortadan kaldırılmaktadır. EŞİTLİK HAKKININ İHLALİ

• Bu yasakla bazı kişiler sırf türban taktıkları için farklı muameleye maruz kalmaktadırlar. Bu kişilerin sadece türbanlı olmaları, onların farklı muameleye tabi tutulmalarını haklı kılan makul bir sebep değildir. Aynı durumda bulunan kişilere ayrı kuralların uygulanması, Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin çiğnenmesi anlamına gelir. AYM'nin de çeşitli kararlarında belirttiği şekilde, “farklı muameleyi gerekli kılan zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenler olmaksızın getirilen farklı uygulamalar”, Anayasanın eşitlik ilkesi ile esaslı bir şekilde çelişmektedir. Ayrıca bu yasakla türbanlı olmayanlara bir imtiyaz sağlanarak, Anayasanın 10/3. fıkrada yer alan “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmü de ihlal olunmaktadır. Bütün bu gerçeklere ilaveten, yapılan çeşitli anketler, bu yasağın ortadan kalkması yönünde toplumsal mutabakatın olduğunu da ortaya koymaktadır. Bazı kurumlarla kesimlerin artık, yukarıda sıraladığım gerekçelerle, bu toplumsal mutabakatı görerek, türban yasağının kaldırılmasını öngören değişikliğe rıza göstermelerinin zamanının geldiği kanaatindeyim.