1-AYM, yasama organının tali kurucu iktidar olarak "hukuksal otorite" sınırları içinde hareket etmesi gerektiğine değindikten sonra, iptal kararına, Anayasa'da yer alan (md. 4) değiştirilmezlik kuralını dayanak almıştır. Bunu yaparken de 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarına yollama yapmıştır. AYM'nin 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlara göre: "Anayasa, 1. maddesinde yer alan 'Türkiye Devleti bir Cumhuriyet'tir' kuralı ve bu kuralı tamamlayan ve Cumhuriyet'in temel niteliklerini belirleyen 2. maddeyi değiştirecek derecede etkisi olacak bir değişikliğin yapılmasını men eder; değişiklikle, sözü geçen ilkelerin tümünün veya herhangi birisinin değiştirilmesinin teklif edilmesi ve kabul edilmesi, Anayasa'nın 9. maddesinde belirtilen biçim koşullarına aykırı olacaktır". Bu kararlar 1961 Anayasası döneminde verilmiştir. Bu Anayasa'nın 147. maddesinin ilk metninde şu ifade yer almaktaydı: "AYM, kanunların ve TBMM İçtüzüklerinin Anayasa'ya uygunluğunu denetler." Burada yer alan kanun kelimesi Anayasa değişikliklerini de içermekte idi. Bu madde 1971'de değiştirildi. Buna göre: AYM, Anayasa değişikliklerinin Anayasa'da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler. Bu durumda artık AYM'nin Anayasa değişiklikleri ile alakalı "esasa" ilişkin denetim yapma yetkisi kaldırılmıştır. Fakat AYM, bu değişiklikten sonra da, Anayasa'nın 9. maddesinde yer alan "teklif edilme yasağı"nı Anayasal şekil kuralı kapsamında değerlendirerek "şekilden dolanarak esasa ilişkin denetim"i yapmayı sürdürmüştür.

1982 Anayasası'nda, AYM'nin 1971 değişikliğine rağmen "şekilden dolanarak esasa ilişkin denetim" yapma uygulamalarına tepki olarak, Anayasa değişikliğine ilişkin Anayasal denetimin kapsamı daha da daraltılmıştır. Anayasa'nın 148. maddesine göre: "AYM, Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesi, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır". Bu durumda AYM'nin Anayasa değişikliklerine ilişkin denetim yetkisi sadece şekil ile sınırlıdır; şekli denetimin ne olduğu ise tahdidi olarak belirlenmiştir.

Milletin meclisi vesayet altına alınmıştır

AYM, 1982 Anayasası döneminde verdiği bazı kararlarında anayasal denetim yetkisinin sadece şekli denetimle sınırlı olduğunu açıkça belirtmiştir. Bu durumda Anayasa değişikliklerinin esastan denetlenebilmesi mümkün değildir. AYM, son kararında görüş değiştirmiştir. Buna göre: "Değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığından, yetkisiz olduğu bir alanda yasama faaliyetine hukuksal geçerlilik tanımak mümkün değildir". AYM'nin bu Anayasa döneminde verdiği önceki kararlarına rağmen, son kararı ile, kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanmak suretiyle Anayasa'nın 148. maddesine ek yaparak yeni bir şekil şartı öngörmüş ve bu yolla Anayasa değişikliklerini, şekilden dolanarak esastan incelemiştir. AYM'nin, 148. maddedeki bu açık ve net hükme rağmen, 2., 3. ve 4. maddeleri esas alarak böyle bir denetim yapması, Anayasa'nın 148. maddesi ile açıkça çelişmektedir.

2- Diğer yandan, "tali kurucu iktidar (TBMM)", Anayasa'da öngörülen şeklî kurallara uygun olarak Anayasa'da gerekli değişiklikleri yapabilir. Bunu yaparken, Anayasa'nın 1., 2. ve 3. maddelerini dikkate alması gerekir. Fakat, bu maddelerde yer alan kavramlar, içerik itibarıyla o kadar belirsizdir ki, bunların içeriğini belirleme yetkisi AYM'ye verilip, daha sonra da bu organ tarafından bunların içeriği tamamen otoriter bir yoruma tabi tutulunca; bu yolla yasama organının yetki alanı alabildiğine daraltılınca, artık Anayasa Yargısı'nın tali kurucu iktidarın alanına tecavüzü (gasp) söz konusu olmaktadır. Bu durum karşısında, yapılacak her bir Anayasa değişikliği, "demokratik devlet", "sosyal devlet", "Türklüğün tarihî ve manevi değerleri", "laiklik", "çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma" vb. kavramlardan birisi ile ilişkilendirerek iptal edilebilecektir. Bu durumda, hiçbir anayasa değişikliğinin kendisini iptalden kurtarabilmesi mümkün görülmemektedir. Bu yolla tali kurucu iktidar olan TBMM, Anayasa yargısının bürokratik vesayeti altına alınmış bulunmaktadır.

3- Anayasa değişikliği 1. madde ile Anayasa'nın 10/4. fıkrasına "ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında" ibaresi eklenmiştir. Bu, eşitlik ilkesinin evrensel anlayış şeklinin somutlaşmış halinden başka bir şey değildir. Malumun ilanından ibaret olan bu değişikliğin Anayasa'ya aykırı bulunması eşitlik ilkesine ilişkin evrensel ilke ile çelişmektedir.

4- AYM, "İçerik Yönünden" inceleme başlığı altında, Anayasanın Başlangıç Kısmının 5. Paragrafı, 2., 24., 42. ve 174. maddeleri bütünü içerisinde laikliği, "din karşısında uyulması gerekli bir felsefe ve hayat tarzı" olarak çoğulcu demokrasiyi tamamen dışlayan bir yoruma tabi tutmuştur. AYM tarafından yapılan bu tanımla, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan demokratik devlet ilkesi yerine otoriter devlet yerleştirilmiş olmaktadır. Bu da, Anayasa'nın değiştirilmez hükmünün bizzat AYM tarafından ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.

5- AYM'ye göre, Anayasa Değişikliği Kanunu'nun 2. maddesinde "kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği" belirtilerek, kanun ile açıkça yasaklanmadıkça yükseköğretimde kıyafetin herhangi bir ölçüye tabi tutulmaksızın serbest bırakıldığı, yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Anayasal düzenimizde yasa koyucuyu yasal düzenlemeye zorlayıcı bir hukuksal yaptırım mekanizması bulunmadığından, başkalarının özgürlüklerini ve kamu düzenini koruyucu yasal önlemlerin alınmasının yasa koyucunun takdirine kalacağı açıktır. Anayasa kuralları değiştirilirken, çoğunluk inancının dışında kalan insanların temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasının yasa koyucunun takdirine bırakılmaması, kayıtlar ve güvence mekanizmalarının doğrudan anayasada yer alması, demokratik anayasacılık deneyiminin sonucu olan insan haklarına dayalı devlet olmanın bir gereğidir.

Bu gerekçeler, çok yönlü olarak eleştiriye açıktır. Şöyle ki: Anayasal demokrasilerde asıl olan, hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlandırılmasıdır. Bu konuda asıl olan parlamentoya güvendir. Ancak ihlal söz konusu ise, Anayasal denetim yolu ile ihlal giderilir. "Acaba yasama organı bazı hakları ihlal edebilir mi, azınlık kesimlerin haklarını zedeler mi?" şeklindeki bir düşünce ile, demokratik usullerle teşekkül eden yasama organına şüphe ile bakmak; bu düşünce temelinde onun insan haklarının alanını tayin etme yetkisini elinden almak, demokrasinin özü ile çelişir. Elbette anayasal demokrasilerde çoğunluğun yönetimi esastır ve onun yönetimi azınlığın hakları ile sınırlıdır. Fakat demokrasilerde bir diğer ilke de milli irade hâkim kılınırken bazı vehim ve şüphelerden hareketle onun yetkilerini daraltmak değildir. Yapılması gereken, şayet çıkarılan bir kanun ile azınlığın hakları Anayasa'ya aykırı olarak zedelenmekte ise o zaman onun iptalini sağlamaktır. Bu anlayışı terk edip bazı vehimlerle yasamanın yetki alanını yargı yolu ile daraltmak, demokrasinin temel organı olan yasamaya güvenmemek anlamına gelir. Diğer yandan, çağdaş hak ve hürriyetler rejimi bakımından temel ilke şudur: "Kanunla yasaklanmayan her şey serbesttir", "Asıl olan hürriyet ve serbestidir, sınırlama istisnadır, bu istisnalar kanunlarla gösterilir". Bu kararda, söz konusu demokratik ilke tersine çevrilmiştir. Kararda "yasaklanan davranışların açıkça kanunla gösterilmesi şartı", hem Anayasa, hem de demokrasi ile çelişik gösterilmektedir. Bu ise, anti-demokratik bir ilkenin, demokratik bir ilke imiş gibi gösterilmesidir. Bunun adı "cem-i zıddeyn"dir. Yani bir cismin aynı anda hem siyah hem de beyaz olduğunu iddia etmek gibi bir şeydir.

Anayasa 13. maddeye göre, temel hak ve hürriyetler, ancak kanunla sınırlanabilir. Gerek kılık kıyafet, gerekse eğitim ve öğretim hürriyetlerini sınırlama yetkisi sadece yasama organına aittir. Kararda, 13. maddenin bu açık hükmü karşısında, bu yetki yasama organına verilmek istenmemekte, dahası ona güvenilmemektedir.

Laikliği inkar eden laik gerekçe

6- Bir diğer gerekçe, başörtüsünü serbest bırakmanın, eğitim ve öğretim kurumlarında çatışmaya yol açabileceğidir. Bu gerekçe, ne bilimsel bir araştırma ve veriye dayanmakta, ne de şimdiye kadar yaşanan toplumsal olgularla bağdaşmaktadır. Sadece belli çevrelerden beslenen korku, vehim ve ihtimallere dayanmaktadır. Oysa Türkiye'de yıllar yılı yaşananlar, hem bu vehmi yalanlamakta, hem de bu korkuların muhtemel olmadığını göstermektedir. Tamamen keyfî bir takdir ile, bu kişiler aşırı dinci olarak yaftalanmakta, bunların da çatışmacı oldukları düşünülmektedir. Demokratik hukuk devleti ve insan hakları hukuku, hak ve hürriyetlerden yoksun kılınmak için hukuka aykırı bir davranışın varlığını zorunlu kılar. Oysa burada başkasına zarar veren bir hukuka aykırı fiil yerine, gelecekte gerçekleşmesi muhtemel zararlardan söz edilmektedir. İhtimal üzerine hukuk inşa edilemez. Edilir ise, orada ne hak kalır ne de hürriyet. Bu mantık doğru ise o zaman herkesin, adam öldürebilir diye, önlem olarak bazı haklarından yoksun kılınmaları gerekir; bu, hukuk devletinin yok olması demektir.

7- Karara göre: "hukuksal kurallar dinsel buyruklar yerine demokratik ulusal talepler esas alınarak aklın ve bilimin öncülüğünde kabul edilir. Hukuksal düzenlemelerin katılımcı demokratik süreçle ortaya çıkan ulusal irade yerine dinsel buyruklara dayandırılması, birey özgürlüğünü ve bu temelde yükselen demokratik işleyişi olanaksız kılar". Burada, başörtülü öğrencilerin eğitim ve öğretim hakkından faydalanmaları "hukuksal düzenlemelerin, katılımcı demokratik süreçle ortaya çıkan ulusal irade yerine dinsel buyruklara dayandırılması" olarak değerlendirilmektedir. Oysa, bu değerlendirme, bir gerçeğin çarpıtılmasından başka bir şey değildir. Laiklikte yasak olan, din ve vicdan hürriyetinin alanının daraltılması ya da genişletilmesi değil, dinî bir emrin bir hukuk kuralı haline getirilmesidir. Fakat eğitim ve öğretim hürriyetinin, başörtülü kişiler için de yararlanılabilir hale getirilmesi, bir dinî kuralın hukuk kuralı haline getirilmesi değil, bu hak ve hürriyetin alanının genişletilmesidir. Bunun göz ardı edilmesi demek, "devletin, din ve vicdan hürriyetinin alanının daraltılmasında serbest, genişletilmesi konusunda yetkisiz olduğu" anlamına gelir. Bu, din ve vicdan hürriyetinin esasen inkar edilmesi anlamına gelir.