Esasen mahkemeler sorun çözmek üzere yargılama yapar ve karar verirler. Ama bizde AYM’nin bu kararları sorunları çözmek bir yana, bir yığın Anayasal sorunun ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Bu gelişmeler karşısında “Türkiye, AYM’nin sebep olduğu bu sorunlar yumağından nasıl kurtulacak” sorusu zihinleri kurcalamaya başlamıştır.
Önce, AYM kararlarının ne tür sorunlara yol açtığı üzerinde durmak istiyorum.
AYM, 5735 sayılı kanuna ilişkin iptal kararı gerekçesinde, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetimi konusunun sınırlarını tayin etmiştir. Bunu yaparken de, farklı hükümler içeren 1961 Anayasası döneminde verdiği bazı kararlarına değinmiştir. AYM, 1982 anayasası döneminde verdiği bazı kararlarında, “anayasa değişikliklerine ilişkin denetim yetkisinin sadece anayasanın 148. maddesi ile sınırlı olduğunu” vurguladığı halde, son kararında bu eğilimi terk ederek, anayasa değişikliklerinin, anayasanın ilk 4 maddesi ve “başlangıç” kısmı kapsamında da denetlenebileceğine hükmetmiştir. Burada AYM, anayasada bir “kurallar kademelemesi” yapmış; anayasanın başlangıç kısmı ve ilk 4 maddesini “üst anayasal norm” olarak belirlemiş, gerek bu maddelerde, gerekse diğer maddelerde yapılacak değişikliklerin, bu maddelere aykırı olamayacağını belirtmiştir. Bu, bir “şekilden dolanarak esasa ilişkin denetim”dir; AYM, yapılan anayasa değişikliklerini söz konusu maddeler çerçevesinde “esas yönünden” de denetlemek istemektedir. Bu, anayasanın 148. maddesine aykırı olduğu gibi, esasen “tali kurucu iktidarlık (TBMM’nin Anayasayı değiştirme) işlevi” ile de çelişmektedir. Çünkü “tali kurucu iktidarlık işlevi,” yasama organı tarafından yapılacak anayasa değişikliklerinin, “anayasada öngörülen usullere (AY Md. 148) uygun” olmasıdır. AYM’nin tali kuruculuk işlevi ile bağdaşık denetim yetkisi, ancak anayasa değişikliklerinin bu anayasal usullere uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Bu sınır aşılarak yapılacak her bir denetim, AYM’nin tali kuruculuk işlevine tecavüzü anlamına gelecektir.
YORUMA AÇIK MADDELERDE HÜKÜM VERMEK ZOR
AYM’nin tali kurucu iktidarın yetki alanına tecavüz eden bu kararı karşısında artık, anayasaya uygunluk denetimi bakımından anayasa değişiklikleri ile normal kanunlar arasında pek bir fark kalmamıştır. Anayasanın özellikle 2. maddesi ve “başlangıç” kısmında yer alan cumhuriyetin temel ilkeleri, tamamen yoruma bağlı belirsiz kavramlardır. Bu belirsiz kavramlar AYM’nin yorumuna bağlanmış, bu yorum dışında bir başka yorum yolu kapanmış, tali kurucu iktidar yetkisine sahip yasama organının AYM’den farklı bir algılama ile anayasa değişikliği yapması yolu tamamen kapanmıştır. AYM’nin otoriter bir şekilde tamamen çağdaş anayasal demokrasilerde bir başka emsali bulunmayan militan laiklik anlayışı, yine her bir kişiye göre anlamı değişen “sosyal devlet”, “Atatürk milliyetçiliği”, “çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi” vb. kavramlar, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetiminde “ölçüt norm” olacaktır. Artık tali kurucu iktidar yetkisinin TBMM tarafından kullanımı, AYM’nin denetim ve inisiyatifine geçmiştir. AYM’nin (denetim yoluyla) muvafakat etmediği hiçbir anayasa değişikliği hayata geçirilemeyecektir. Bunun adı, anayasal sistemin merkezine AYM’nin yerleşmesidir. Sistemin bu şekilde işlediği bir başka demokratik devlet yoktur.
LAİKLİK VE DEMOKRASİ BAŞLIKLARINA YAKLAŞIM
Burada sorunu içinden çıkılmaz kılan bir diğer husus da, AYM’nin laiklik ve demokrasi algılamalarındaki otoriterlik ve militanlıktır. AYM, benimsediği zihniyet itibariyle, din ve vicdan hürriyetinin alanının genişletilmesine yönelik bazı çabaları laiklik ilkesinin ihlali kapsamında değerlendirmekte; laikliği, toplumun merkezî otorite tarafından benimsenen aydınlanma ve modernleş(tir)me temelinde belli bir kalıba sokulmasını amaçlayan bir proje olarak görmektedir. Başörtüsü, belli yaştan önce Kur’an öğretimi, İmam Hatip Liseleri bu amaçla çelişik görüldüğü için dışlanmaya çalışılmakta, bunların önünü açmaya yönelik her bir çaba, karşısında AYM’ni bulmaktadır. Bu telakki, esasen din ve vicdan hürriyetini tabii bir insan hakkı olarak gören demokratik laiklik telakkisi ile çelişmektedir. Durum bu merkezde olunca, yıllar yılı bu zeminlerde yaşanan sorunlara çözüm bulunamamakta, başta yargı organları olmak üzere belli kesimler, bu alanlarda yaşanan hak ve hürriyet sorunlarını “sorun” olarak bile görmemekte, hatta bu sorunların giderilmesi çabaları “sorun“ olarak görülmektedir. Bu temel zihniyet çatışmasında AYM’nin otoriter laiklik cenahında yer almasıyla, bu alanlara ilişkin olarak yaşanan sorunlara demokratik yollarla çözüm geliştirilmesinin önü tıkanmıştır. Bu durumda, yaşanan ciddi toplumsal sorunların çözümsüz kalmasının temel kaynağını, AYM ve o eksende yorum geliştiren kurum ve kesimlerin tutum ve davranışları oluşturmaktadır. Bu da, AYM’nin bu türden engellemeleri ile muhatap olan siyasi partilerin, AYM karşısında “milli irade” silahını kuşanmasına sebep olmaktadır. AYM’nin bu otoriter tutumu, kendisini, insan hakları, hakkın korunması ve adalet temel amaçlı hukuk devleti zemininden uzaklaştırdığı için, bu durum kendi meşruiyetinin esaslı bir şekilde tartışılıp sorgulanmasına yol açmaktadır.
AYM tarafından sistemin tıkanmasına sebep olan bir diğer hususa AK Parti kararında rastlanmaktadır. AYM’ye göre: “Meclisteki beyan ve eylemleriyle özgürlükçü demokratik düzeni ortadan kaldırma amacı açıkça saptanabilen ve bu amacı gerçekleştirmeye dönük anayasa dışı yöntemleri savunan bir milletvekilinin yasama sorumsuzluğundan yararlanması anayasanın 84. maddesinin amacıyla bağdaşmaz.” Burada AYM, yasama sorumsuzluğuna bir “istisna” getirmektedir. Oysa yasama sorumsuzluğunun düzenlendiği 83. maddede hiçbir istisna bulunmamaktadır. Bu istisna bizzat AYM’nin yorumundan ortaya çıkmaktadır.
Bu “yorumlu istisna”nın çok vahim sonuçları ortaya çıkacaktır. AYM’nin bu kararında belirttiği gibi “yasama sorumsuzluğunu öngören bu düzenleme ile Meclis çalışmalarında ulusal istencin en iyi biçimde yansıtılması ve milletvekillerinin görevlerini hiçbir etki altında kalmadan yapabilme olanağının sağlanması amaçlanmıştır.” Doğru olan bu tespit ile AYM’nin bu tespiti hiçe sayan yasama sorumsuzluğuna ilişkin getirdiği “istisna” çelişmekte; bu durum, AYM’nin bu tespitini büyük oranda işlevsizleştirmektedir. Çünkü yasama sorumsuzluğunu ortadan kaldıran “68/4. fıkrasında ifadesini bulan temel ilkelere aykırı eylem ve söylemler”in ne olduğu o kadar belirsiz, kapsamı o denli geniş ki, artık meclis çatısı altında neler söylenebilir, bunları kestirebilmek mümkün değildir. Hele AYM, bu kavramları tamamen otoriter/militan laiklik ve demokrasi zemininde tanımlayıp içeriğini ifade hürriyetinin alanını alabildiğine daraltıcı yönde belirleyince, yasama sorumsuzluğunun içeriği tamamen boşaltılmış olmaktadır.
ÇÖZÜM KONUSUNDAKİ ÖNERİLER
Bu durumda, anayasal sistemin bizzat AYM tarafından tıkandığı görülmektedir. Peki, bu tıkanıklık nasıl giderilecektir? Bu sorunun cevabı muhteliftir. MHP, anayasanın 148. maddesinin değiştirilmesini, bu yolla AYM’nin anayasa değişikliği konusunda sahip olduğu yetkilerin sınırlandırılmasını önermektedir. Peki, bu usul, yaşanan sorunlara ne oranda çözüm getirecektir; bu değişiklik de AYM’nin önüne getirildiğinde bu mahkeme ne yapacaktır?
Bu durumda, AYM’nin bu değişikliği, anayasanın ilk 4 maddesi ve “başlangıç” kısmı kapsamında denetlemesi mümkündür. Burada geliştireceği “cumhuriyetin temel nitelikleri”, “hukuk devleti” ve “demokrasi” yorumu kapsamında, bu değişikliği iptal edebilecektir. Diğer yandan, bu öneri yasama sorumsuzluğuna ilişkin yaşanan sorunlara bir çare önermemektedir.
Kapsamlı bir anayasa değişikliği de bu tıkanıklığı gidermeye yetmeyecektir. Şöyle ki; bu değişiklikler de iptale maruz kalabilecektir. Bu anayasa, baştan sona anti-demokratik otoriter hükümlerle dolu olup, hürriyetlerle otorite arasındaki denge otorite lehinedir. Daha önceleri yapılan çeşitli değişikliklerle zaten bütünlüğünü büyük oranda kaybetmiş olduğu için, bu değişiklikle bu bütünlük biraz daha bozulmuş olacaktır.
Olması gereken, demokratik sivil bir anayasanın yapılması; bunun için, kurumlararası ya da toplum-CHP-kurumlararası mutabakat yerine, demokratik ülkelerde olduğu gibi toplumun kendi içinde bir mutabakatın sağlanmasıdır. Çünkü sivil anayasanın tarafları, bir yanda devlet ve kurumları, diğer yanda toplum değildir. Bu sözleşmenin tarafları toplumdur.
CHP’nin yeni anayasa yapımına karşı olduğu görülmektedir. Bu parti yetkilileri, yeni anayasa yapımı bir yana, kısmi anayasa değişikliğine bile şiddetle karşı olduklarını deklare etmişlerdir. Peki, CHP’nin içinde yer almadığı bir anayasa yapılabilir mi? Elbette yapılabilir. Burada önemli olan husus, CHP’nin tartışma sürecinde katılmasının önünün açık olmasıdır. Onların muvafakatını almak, demokratik sivil anayasa yapımının zorunlu gereği değildir. Demokrasilerde bu konuda oybirliğinin sağlanması şart değildir. Kaldı ki, yeni anayasa yapımı konusunda bugünkü zihniyetiyle CHP ve bazı kurumlarla mutabakata ulaşmayı zorunlu görmek, yeni anayasa yapımını, güneşe yaya gitmekten daha zor hale getirecektir.
Yapılması gereken, yeni anayasa yapacak bir meclis oluşturmak, bu meclisin oluşumu öncesi seçim faaliyetlerinde yoğun bir şekilde yeni anayasa yapımı konusunu tartışmak, bu konuda seçmenden özel yetki istemek; daha sonra bu şekilde teşekkül eden meclise yeni anayasayı yaptırmak ve en nihayetinde halkoyuna sunarak halkın bu konuya ilişkin onayını almaktır. AYM’nin 5735 Sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu’na ilişkin iptal kararında belirttiği gibi “Katılımcı, müzakereci ve uzlaşıyı esas alan demokratik ülkelerde asli kurucu iktidarın sahibi halktır.” AYM’nin bu şartlarda yapılan bir anayasayı iptal edebileceğini zannetmiyorum. Aksi halde asli kurucu iktidarın yetkisine karşı çıkmış olacaktır.
Bu öneri meşakkatli gibi görünse de, bu anayasa ile devam etmenin bedeli daha hafif olmayacaktır. Türkiye’nin geleceğinin kurtulması adına bu çabanın esirgenmemesi gerektiği kanaatindeyim. Aksi takdirde Türkiye daha nice AYM ve anayasa merkezli sorunlar ve gerilimler yaşayabilecek, bundan da bütün Türkiye zarar görebilecektir.